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从理性沟通看法律移植

2013/10/15 字体: 来源: 作者:

沟通理性(communicative rationality)或者称为交往理性、商谈理性,是西方马克思主义代表性人物——哈贝马斯极力主张的一种哲学理论范式。其要旨是:对话参与者在沟通过程中必须平等,而非单方主体独尊或者其他主体被客体化;商谈过程本身必须遵循理性标准,而非单方压制与裹挟;其结果必须是某种经由平等主体的理性商谈所达成的普遍共识,而非单方意志至上。这种理性范式后来被越来越多的人们应用于法学领域,成为构建与评价民主法治国家的一个非常有效的“探索性和批判性工具”。依笔者之陋见,哈贝马斯的沟通理性完全可被视为一种倡导国家法与民间法合作、对话的共赢范式。因为它能够克服实证主义者唯国家法至上的“致命的自负”,为民间法的包容性增长提供一条建设性的路径。

从法学视角来看,沟通理性范式是西方有识之士就法制危机开出的一剂“改良主义”的药方,是对法律规范调整社会生活的范围和界限的深刻省察与应对良策。它揭示了一个法律发展的新趋势:法律规范越多,并不一定意味着人们的生活越自由。正所谓“过犹不及”也。面对国家法对生活世界的过度“殖民化”,客观上需要某种意义的“反殖民化”,让国家法从不该调整的某些社会生活领域退出,还“殖民地”人民以自由之身;让国家法为社会生活领域留出一定的自治空间,从而给人们以自由呼吸的新鲜空气。正如德国法社会学家托马斯·莱塞尔所指出的,国家应当减少对社会行为直接规范的尝试,建立“具有间接调整作用的法律性结构指南,以实现社会的自我规范”,从而由“当局规范型”转向“合作商谈型”国家。对于尚处发展中阶段的中国,这一点尤其重要。

我们可以从古代与现代、世界与中国的角度,实现国家法与民间法某种契约式的理性沟通。

首先,近代以来我国不断向西方学习,现代中国已经与古代中国明显不同。在移植西方法律的时候,要尊重中西法文化的多样性,尊重国人的经验理性,在主体平等交往中获得一种新型文化生命体的存在方式。国人的传统或者因新传统的理性沟通而生成新的生存样态,或者因主体不再需要而逐渐被淘汰出局,或者因社会条件的嬗变转而形成新传统的组成部分。其中起关键作用的,还是作为主体的人及其内、外在需求,而并不取决于外来传统的强势入侵,尽管该种力量的进与退都极端重要。

其次,世界法律全球化与中国法律本土化之间也面临类似国家法与民间法的理性沟通问题。全球化的法律是迄今为止“人类对话与合作的最大的制度性成果”;而一国的本土化规范则是该国民众的历史记忆与现实创造,是“人们交往行为中秩序的构成性要素”。二者不可偏废。最好的理性沟通路径便是,“包容 地方性知识 的全球化和尊重 普适性知识 的多元化”。笔者认为,此种认识最大的价值在于,既肯定了全球化法律的合作价值,又彰显了一国主体性的“存在”。只有坚持作为主体性的“存在”,一国才不会于错综复杂的全球化法律丛林中迷失方向、湮灭自我。

但与此同时,也必须警惕全球化法律的宰制风险。例如,世人皆知WTO有一个TRIPs协定。但有多少人晓得,它是12个有影响力的跨国公司私人游说政府与国际组织的结果呢?这是美国学者苏珊·塞尔的“醒世恒言”——发达国家的私人部门通过行业协会等中介或者通过直接向政府游说,将个人诉求变成国家政策,将私人利益打扮成国家利益;这些私人部门还实行跨国联合,分别游说各自政府及国际组织,将个人诉求最终上升为国际法准则,然后迫使发展中国家接受。于是乎,所谓TRIPs不过是“特权保护的泛滥”;所谓全球化,不过是“各国决定其国内知识产权保护水平的自主权范围大幅缩减”。苏珊·塞尔的直言不讳,凸显了一国在法律全球化过程中的主体性、自治性、平等性之可贵。


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