摘要：随着全球经济一体化和国际贸易自由化的深入发展，外国的经营者以合并国内经营者的便捷方式来进入中国市场，经营者集中的浪潮一浪高过一浪。但是，大型的经营者集中很可能导致经营者产生或加强市场支配地位，进而形成垄断，限制竞争，因此最近的可口可乐并购汇源案就引发了各界关注。文章拟就此案为样本，结合《反垄断法》中有关经营者集中的法律法规，对此案展开分析。　　

关键词：可口可乐并购汇源；经营者集中；申报和审查 　　

一、可口可乐并购汇源案例背景　　
2008年9月3日，中国汇源果汁集团有限公司公告称，可口可乐公司已与汇源果汁三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace签署接受要约，以每股12.2港元的价格，现金收购后者合计持有的汇源果汁大约66%股份及全部未行使可转换债券及期权。[1]此公告一出，即一石激起千层浪。9月11日，可口可乐就并购事宜与反垄断局进行了初步的交流与沟通。9月23日，牵手果汁对可口可乐并购汇源案表达了反垄断的意见。此案是我国的《反垄断法》自8月1日正式生效以来的第一案。笔者在本文中，将以此案为例，结合《反垄断法》中有关经营者集中的规定，分析可口可乐并购汇源案中的相关法律问题。　　
二、可口可乐并购汇源是否构成经营者集中　　
根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中是指以下三种情况：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。根据此条款的规定可见，“经营者集中”有着广泛的涵义，即除最典型的“股权并购”和“资产并购”之外，还包括两个或者两个以上企业之间的合并，以及一个企业以合同或者其他方式取得对其他企业的控制权或者施加支配性影响的情况。在可口可乐对于汇源的并购案中，可口可乐公司是通过股权并购的方式取得对于汇源的控制权。　　就资产并购来说，如果一个企业要取得对另一企业的控制权，它一般应当取得50%以上的资产。但是就取得足够数量有表决权的股份来说，因为在企业股份处于市场流通的情况下，一个企业一般不需要取得另一企业50%的股份就可以对之施加支配性的影响，因此，法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准以提高法律的透明度，使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。如《德国反对限制竞争法》第37条第1款规定，如果一个企业取得另一企业50%或者25%的股份这两个企业可被视为出现了企业合并。[2]遗憾的是，我国的《反垄断法》在这方面并没有出台具体的量化标准。不过此案中，可口可乐公司计划收购汇源66%的股份及全部未行使可转换债券及期权，根据常理推论，如果不出现豁免的请先，就可以认为，如果收购成功，就实现了经营者集中。　　
三、可口可乐并购汇源的申报和审查　　
（一）经营者集中的申报　　
汇源于2006年9月14日注册于开曼群岛，其法律身份属于境外企业，但是这并不影响中国反垄断执法部门对这起并购案的审查。《反垄断法》第2条明确规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”也就是说，中国境内的垄断行为毫无疑问的适用《反垄断法》，即使是发生在境外的垄断行为，如果对境内市场产生排除、限制影响的，也应该报送中国反垄断执法机构进行审查。可见，《反垄断法》在管辖上采取属地主义原则和保护主义原则，而不论公司归属于何地。可口可乐公司和汇源公司的并购行为应当受到《反垄断法》的管辖。　 根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，凡是“参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，或是“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”的，就必须向商务部反垄断局进行申报。在可口可乐和汇源的收购案中，前者执中国碳酸饮料市场之“牛耳”，后者占据果蔬汁市场的“头把交椅”，面对来自商务部的反垄断审查，是它们不可回避的挑战。因此，根据《反垄断法》第21条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中”的规定，可口可乐并购汇源一案应当进行申报。　　
（二）经营者集中的审查程序　　
《反垄断法》第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。　　
四、禁止可口可乐并购汇源的实质性要件　　
《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”同时根据第27条的规定：“审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”
由于这些因素均缺乏具体的指标或者量化的标准，所以可口可乐并购汇源一案的审查结果很难预测，首先要考虑的是二者在相关市场的市场份额和市场控制力，根据AC尼尔森的调查数据，2007年，汇源在国内100%果汁及中浓度果汁市场占有率分别达42.6%和39.6%，处于明显领先地位。而据研究机构Euromonitor统计数据，2007年可口可乐在中国果蔬汁市场的占有率为9.7%。[3]欧睿信息咨询资深分析师黄文君提供的资料则显示，2007年，可口可乐和汇源在软饮料市场的销售量比重不超过20％。如果将统计口径缩小至果蔬汁市场，2007年汇源的销售量份额刚刚超过10％，可口可乐为9.8％，因此两者相加略微超过20％。[4] 　　
同时对于“相关市场”的界定也对审查至关重要。简单地说，就是在计算市场份额的时候以哪个市场作为“分母”。比如，是以软饮料作为“分母”，还是果蔬汁市场作为“分母”，只有在专业的计算后才能得出结论。 
五、可口可乐并购汇源的豁免　　
根据《反垄断法》第28条：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”这个规定明显是对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。　　
经营者集中对竞争产生的有利影响，不是指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是指相关市场上竞争结构的改善。符合社会公共利益，则可以参考商务部2006年《外资并购境内企业规定》第54条的规定。它除了规定改善市场竞争条件的企业并购可以向商务部和国家工商局申请审查豁免外，其他三种企业并购也可得到这样的待遇，它们是：(1)重组亏损企业并保障就业的；(2)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(3)可以改善环境的。这说明，这三种情况被视为有利于社会公共利益。因此，只要紧扣这几条作为突破口，可口可乐并购汇源也并非没有成功的可能性。

参考文献　　
[1]王姗姗，梁冬梅．可口可乐收购汇源面临反垄断审查．载http://www．caijing．com．cn/2008-09-03/110010139．html．　　
[2]王晓晔．<中华人民共和国反垄断法>中经营者集中的评析[J]．法学杂志，2008，（1）．　　
[3]陈善哲．数据测算定案：可口可乐汇源并购闯关反垄断审查[J]．21世纪经济报道，2008． 　　

作者简介：姚燕（1984- ），女，安徽萧县人，供职于华东师范大学法律系；刘华（1983- ），女，安徽合肥人，供职于华东师范大学法律系。

来源：778论文网