担保，作为保障债权实现的一种有效手段，在民商事活动中承担着不可替代的作用。担保的设定是否合法有效，对于贷款是否能够及时、顺利的回收，影响十分重大。如果担保的设定存在不符合法律规定的因素，将会影响其法律效力和实现，并最终给主债权带来一定的法律风险。

    银行贷款业务中，对于担保的合法性评价，一般从主体资格、担保方式的合法性、担保是否需要登记以及登记部门、担保方式设置是否合理等方面进行，以期有效的降低贷款风险。 

     由于担保方式所蕴含的内容丰富，所涉及的法律规定纷繁复杂，所采用的方式多种多样，鉴于篇幅所限，本文不能就相关内容展开进行充分的分析和论证，仅仅对投资项目贷款担保方面的相关问题进行了简要的梳理和概述。

 

    一、保证担保

    保证是比较常见的一种担保方式。由于其实现主要是依赖保证人本身的资信状况，因此，在对这种担保方式的合法性进行审查时，保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。

    （一）保证担保的合法性审查要点

    1、保证人主体资格的合法性

    为了确保保证能够依照法律规定生效并且能够有效实现，首先，保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格，不违反担保法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法人的分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其次，保证人应当具有完全的代偿能力，以确保主债权能够顺利实现。

    2、保证人的存续时间

    由于保证担保，依赖的是保证人的资信，公司企业保证人营业期限短于贷款期限的，或者营业期限不明确的，将会直接影响保证责任的承担。

    3、保证方式的合法性

    根据我国担保法的规定，保证方式分为一般保证和连带责任保证两种，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权利义务关系，投资项目贷款采用保证方式进行担保的，应当尽量明确保证的方式。

    4、保证人内部决议程序和文件的合法性

    我国《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。因此，依照公司法的规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。

    应当注意，该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的决议，并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员出具的《担保承诺函》等各种形式的承诺，并不能代替股东会、董事会决议。

   （二）两种值得关注的保证类型

    1、自然人保证

    由于自然人保证，通常以其全部财产提供担保。但是，自然人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财产为共同共有，如果没有特别的约定，其处分需要经过全体共有人的同意。因此，在自然人提供保证的情况下，应当注意审查保证人所提供担保的财产是否为其个人所有，即其是否具有处分权。如果提供保证担保的财产为共同财产，还应当取得共同共有人同意提供担保的书面文件。

    2、地方财政担保

    对地方财政提供担保，《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》和《关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知》都作出了严格的限制，要求地方财政严格遵守有关法律规定，停止对担保法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保，不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持，停止与各级地方政府和政府部门签订新的各类打捆贷款协议或授信合作协议。因此，对于地方财政提供担保的合法性，应当严格依照担保法的规定，着重进行审查。

    二、抵押担保的合法性审查相关问题

   （一）抵押担保的合法性审查要点

   1、抵押人主体资格的合法性

   《物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……”根据以上规定，抵押人对于抵押物，应当具备处分权。

    因此，在对抵押人的主体资格进行审查时，应当注意抵押人是否出具相应的权属证书，该权属证书是否合法、有效，以证明其在该次抵押中具备完全的处分权。

    2、抵押物的合法性

   （1）法律明确规定可以抵押的财产

    根据我国物权法第一百八十条的规定，可以抵押的财产包括以下几种类型：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

    另外，应当注意，我国物权法第一百八十一条还规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

   （2）法律限制或者禁止抵押的财产

    我国物权法对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。

    关于限制抵押的财产，我国物权法第一百八十二条规定建设用地使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押，单独抵押无效；第一百八十三条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，须与其上所附着的厂房等建筑物一并抵押。

   关于禁止抵押的财产，根据我国物权法第一百八十四条规定，包括以下类型：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

    3、抵押物的价值和抵押率的计算

    为了正确、客观的得出抵押物的价值，进行抵押率折算，抵押物的价值应当经过双方认可的评估机构进行评估。

    4、内部决议程序和文件的合法性

    此部分内容与保证担保方式下相同，在此不再赘述。

    5、抵押登记

    根据我国物权法的规定，抵押登记分为应当登记和可以登记两种类型，抵押登记所产生的法律效力也不尽相同。

   （1）应当登记的抵押类型及登记的效力

   首先，应当登记但采取登记生效主义的抵押类型。

    根据我国物权法第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当进行抵押登记。其登记采取的是登记生效主义，即抵押权并不随同抵押合同的生效而生效，合法的抵押登记是抵押权的生效要件。

    其次，应当登记但采取登记对抗主义的抵押类型。

    根据我国物权法一百八十九条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当进行抵押登记，其登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门。但是登记采取的是对抗主义，即抵押权于抵押合同生效时设立，抵押登记并非其生效要件，而是借住登记的公示公信力，赋予其对抗善意第三人的对抗效力。

   （2）可以登记的抵押类型及其登记的效力

    根据我国物权法第一百八十八条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，可以办理抵押登记。该抵押登记并非抵押权的生效要件，抵押权自抵押合同生效时即设立。但是未经登记，不得对抗善意第三人。因此，这一类财产的抵押登记的效力为对抗性。

   （3）关于物权法和担保法的适用问题

    由于物权法对担保法的一些规定做出了修正，因此，在对担保的合法性进行审查的时候，还应当注意担保法已经被物权法修正的部分，以结合两部法律对担保的相关规定，做出正确的审查。

   （二）几种值得关注的抵押担保类型

   1、土地使用权抵押

   （1）政府储备土地使用权的抵押

    首先，政府储备土地抵押不违法法律规定。

    我国物权法和担保法均规定，建设用地使用权可以抵押，土地储备管理办法第二十五条规定，政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。因此，政府储备土地使用权抵押，应当是不违反法律规定的。

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