我国《公司法》所采取分权制的组织机构,其根本目的在于在股东会、董事会和监事会建立起有效的制衡关系。这种制衡关系从法律原则上讲,就是明确股东会与董事会之间的信任托管关系和董事会与经理人员之间的委托代理关系。在信任托管关系方面董事是股东的受托人,承担受托责任,董事和股东不是个人之间的关系,而是股东会与董事会之间关系的表现。一旦董事会受托经营公司,就成为公司的法定代表。出于这种信任,股东不得干预董事行为和公司的经营事务,这是公司作为法人的重要条件之一。如果董事因违背公司法律规定或者公司章程的规定,采取欺骗、隐瞒等手段而使股东利益受到侵害,股东可以未尽受托责任而追究其责任;至于董事会与公司经理的委托代理关系,经理作为董事会的意定代理人,其权力受到董事会委托范围的限制,包括法定限制和意定限制,而这种限制主要体现在经理超越其权限的决策和被公司章程或者董事会定义为重大战略的决策,要报董事会决定。
　　就“中航油”案件来看,陈久霖的过失,在于他的权力过大,而这种权力的过大已远远超过法定限制和意定限制。就法定限制而言,2001年我国就颁布了《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》,对从事高风险交易做出了严厉甚至苛刻的规定,基本上将业务限定在套期保值的范围内。
　　同时还要求获得经营资格的企业建立严格有效的内部管理和风险控制制度。但从“中航油”原总裁陈久霖从事石油期权交易的整个操盘情况来看,其行为早以违反国内法律和法规以及新加坡有关法律的规定。如果陈久霖能够自觉地摆正自己与董事会的委托代理关系,自觉地遵守法定限制,“中航油”不致于因陈久霖的“越限”行为遭受毁灭性的打击;就意定限制而言,经理人员必须按照公司董事会的授权范围行事,其权力必须受到董事会的制衡。权力制衡的治理机制的形成是企业内部风险控制的基础。而我国一些公司这种制衡机制往往形同虚设,股东会、董事会、监事会和公司高管人员相应关系的界定有很大的随意性,股东会往往流于形式,董事会制衡机制虚设,监事会由于其非独立性不可能真正地对公司经营与财务状况、董事和公司高管人员实施有效的监督。在这种制衡机制失衡的状态下,公司的实际经营决策大权主要由公司高管人员掌握,从而形成严重的内部人控制的局面,公司在这种“失衡”状态下不出问题才怪,“中航油”案件就是典型的内部人控制的案件。这种内部人控制的现象,不仅导致公司经营者游离于股东的监督之外,也使得董事会对经理层的委托代理关系、监事会对经理层的监督与被监督的关系形同虚设。在某种程度上,甚至为公司经营者肆无忌惮地蚕食或者损害公司资产创造了条件。
　　在市场经济条件下,公司是以盈利为目的的经济组织,作为直接负责公司经营的经理以利润为目标也无可非议,但在营利的过程中,经理决不能擅权经营,以公司财产为赌注,冒商业风险乃至法律风险。因此,强化以权力分工、相互制衡为理念的公司治理是摆在我们面前的一个重要和急迫的任务。
　　笔者认为,从公司理论角度讲,公司股东会乃至其信托关系的董事会与公司的经理在根本利益上是一致的,即公司经营好,大家都受益。但他们所追求目标却是不同的:作为委托人的股东,追求的是公司收益最大化,而作为代理人的公司经理所追求的则是他们本身的人力资本(知识、才能和贡献)报酬的最大化。在现代所有权与经营权相分离的公司治理结构中,这种追求目标的不一致,客观上要求对掌握公司经营大权的经理必须有健全的制衡机制,使掌控公司大权的经理在经营过程中所遇到的商业风险乃至法律风险控制在一定的范围之中。只有这样,才能使公司分权制衡、和谐发展。
　　要强化公司权力制衡机制,既保证那些具有经营才干的高层经理人员放手经营,又不至于让所有者丧失对公司的最终控制。笔者认为应从以下方面着手。
　　其一,应当强化董事及公司经理的责任意识。
　　董事及其经理对公司的责任,是以其违反公司的忠诚义务和善管义务为前提的。我国《公司法》第59条～63条,以及《公司法》第118条第3款和第十章“法律责任”中的相关规定,关于董事义务的规定同样也是由于经理。因此,董事和经理在行使权力的同时,必须对公司负有义务,并对其违反义务的行为承担法律责任。人的意识决定人的行为,有良好的法律意识,就可使董事和经理能够有效地预防公司的法律风险。
　　其二,强化实行经理层的董事会授权制,依法明确董事会与经理的权限划分。由于公司经理与董事会之间存在着委托和代理的关系,因此,经理受董事会委托,并对董事会负责,在法律和董事会授权的范围内(其中包括法定限制和意定限制),代理董事会实施具体的业务执行工作。需要指出的是,经理与董事会之间并不是平行关系,而是委托和受托关系、领导与被领导关系,经理必须执行董事会的决议,向董事会报告其工作情况。只有这样,在权限明确的条件下,经理在其受托范围内既可以发挥自己的经营才能,又比较好地避免经理因“越限”带来的法律风险。
　　其三,强化公司运作的透明度。如果公司的运营状况和经营业绩透明度很差,只有少数高层管理者了解公司的运行状况,就无法形成有效的内部和外部监督,最终只能是高管管理人员“说了算”。
　　“中航油”案件,就表明了这种高管管理人员“说了算”的行为对公司带来的恶果。因此,从权力制衡机制的角度看,公司必须强化运作的透明度,及早地发现问题,及早地解决问题,使危及公司的法律风险降到最低。
　　其四,逐步完善独立董事制度。独立董事制度源于美国公司制度的改革,在公司董事会中设立独立董事以强化公司的监督机制。独立董事是指“不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。我国证监会于2001年8月21日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,明确规定:“各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事……。”上市公司的实践表明,独立董事制度的实行对改善我国上市公司的治理状况具有一定的积极意义,但在非上市的公司(包括有限责任公司和非上市的股份有限公司)中,由于没有法律的强制规定,独立董事还不多见。我国可以在非上市公司中逐步推广独立董事制度,这对于弥补我国公司监事会由于体制、传统约束而难以发挥作用的缺陷不无好处,从而强化公司的监督机制并有效地防止我国公司普遍存在的“内部人控制”的顽疾。最后,强化监事会的职能、健全监督机制,真正发挥监事会的作用。我国《公司法》之所以借鉴德国模式,设立监事会,其目的完全是通过“分权制”来制衡权力和强化监督,同时《公司法》也规定了监事应忠诚公正地履行其职责。
　　根据我国《公司法》第52条和124条的规定,监事会由股东代表和公司的职工代表组成,股东代表由股东会选举产生,职工代表则由公司职工民主选举产生。但是在实践中,我国一些公司的监事会徒有虚名,一些监事责任心不强,从而使《公司法》所规定的监事制度流于形式。就“中航油”案件而言,原总裁陈久霖等人的行为不仅早以违反国内法律和法规和新加坡法律的规定,而且也严重违反公司章程及其相关的规章制度的有关规定,但他的违法行为不但没有得到公司包括监事会在内的内控机构有效的约束和阻止,而且越做越大,最终把“中航油”拖入不能自拔的深渊。
　　需要指出的是,对于一些公司的监事会流于形式、徒有虚名的原因还在于,《公司法》规定监事中有一定比例的公司职工代表,由于作为监事的职工与被监督的董事、经理由于存在工作关系,甚至是上下级关系,作为公司职工监事往往因“人情世故”起不到应有的监督作用。因此,笔者认为,我国《公司法》关于监事会的制度也可以像引进独立董事制度那样引进外部监事的有关规定,只要经公司的职工民主选举,即使该监事不是公司的职工也可担任公司的监事,从而使外部监事和内部监事相结合共同组成监事会,以加强监事会的独立性和监督的真实性。
　　“中航油”案件给我们的教训是多方面的,但笔者认为,公司治理中的制衡机制所存在的问题,是“中航油”案件发生的根本原因之一。因此,通过“中航油”案件的警示,我们在实践中必须下大力量强化公司治理,从机构与机制上制衡权力、防范法律风险,只有这样,公司才能健康地发展,现代企业制度才能在我国真正地得以确立和完善。 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录