一、集团诉讼是美国实施证券法律的重要途径
　　要理清原因，首先我们必须了解美国的集团诉讼制度。事实上,在近期媒体聚焦中国赴美上市公司遭遇集团诉讼这一现象之前，集团诉讼就已经在美国存在了几十年，也绝非中国公司独享之“专利”。在集团诉讼数量达到峰值的2001年，美国上市公司总计遭到400多宗集团诉讼，即使到危机中的2009年，针对上市公司的集团诉讼的数量仍高达近200宗。
　　集团诉讼，是指共同的受害方中的一人或数人为这个集团提起诉讼，法院判决的效力作用于集团的每一个人。集团诉讼制度是美国法律制度的“特产”，反映了美国法律制度与法律文化的独特性。根据美国法律，集体诉讼必须有100人以上的原告，赔偿金额必须超过500万美元，赔偿理由必须相同或非常相似。由于从经济的角度，单个投资者因投资受到侵害，诉之于法律救济手段是不现实，集团诉讼制度就为他们开辟了实现请求的道路。单个投资者的小额损害加在一起就成为巨额损害，作为违法案件，就巨额损害追究责任的可能性就相应增加了。
　　具体到证券领域，集团诉讼之所以在美国得以盛行，与美国的证券总体监管思路是分不开的。SEC（the U.S. Securities and Exchange Commission，美国证券交易委员会）是负责主要执行证券法律的联邦机构，有权对证券违法行为采取暂停交易、终止上市等行政措施，其本身也可以作为原告对违法的上市公司提起执法诉讼。但SEC的执法活动并不能直接填补投资人因上市公司证券违法遭受的全部损失，SEC也没有足够的人员和资源来监管所有的证券违法行为。因此近年来美国对上市公司施加的金钱惩罚中，大部分是通过证券集团诉讼完成的。SEC的观点是，集团诉讼除了扮演以民事手段补偿投资者损失之外的角色之外，同时还负有公共政策功能，在维持证券市场的诚信上扮演关键的角色。
　　美国在司法程序和实体法上进行鼓励受害投资者提起集团诉讼的设计，也为集团诉讼提供了现实的保障。在20世纪70年代，联邦法院的判例奠定了“市场欺诈理论”，受侵害的投资者不需要亲自提供证词，只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后，即可建立欺诈与交易的因果关系，这一理论的建立为证券集团诉讼的启动扫清了道路。美国联邦法院一律是按件收取受理费，从来不考虑争议金额或诉讼标的，联邦政府对诉讼提供巨额的财政补贴，法院只收取微不足道的诉讼费。在律师制度上普遍采用胜诉酬金制度，律师与委托人先签订合同，在败诉时不收取任何报酬，在胜诉时按诉讼所得金额的20%-30%收取报酬，极大激发了律师参与维护投资者权益的积极性。而美国的行政机构如SEC等也积极通过证据的收集以及“法院之友”身份参与到集团诉讼中去。
　　集团诉讼在美国得以盛行的另一个原因是美利坚民族强烈的诉讼意识和诉讼文化。美国法律传统中深深蕴含着对私人在法律实施中的作用的尊重，作为美国诉讼文化的一部分，集团诉讼作用的发挥是以每一个普通人对法律的高度尊崇和对诉讼权利的积极追求为前提的。

　　二、违反信息披露义务是中国赴美上市公司频遭集团诉讼的主要原因
　　中国企业赴美上市最大的法律风险就是集团诉讼，究其原因多种多样，但归根结底，无论是信息披露不实还是内幕交易、操纵市场或欺诈客户，都或多或少或直接或间接地与违反信息披露义务相联系。
　　与中国实行的证券发行的核准制不同，美国对证券的发行采取的是注册制度。SEC并不对证券发行人以及证券本身做实质性判断，只要发行人满足法定条件，就可以发行证券，并依据上市规则在各交易所上市交易。因此在部分中国公司看来，进入美国资本市场的门票比在中国容易取得，在IPO募集资金后，缺乏信息持续披露理念，对信息披露总是抱着能少则少、能不披露就不披露的心态，而不是将其看作自己应该主动承担的一种义务和股东应享有的一种权利。这种理念上的偏差，在美国迥异于中国的法律环境下，必然以矛盾和冲突的形式暴露出来。
　　这类例子不胜枚举，2007年9月底，在纳斯达克上市的南京中电电气光伏有限公司因为未能披露原材料短缺遭遇的困难，在美国遭遇集体诉讼；同年11月底，史玉柱的“巨人网络”和江南春的“分众传媒”在美国上市的公司遭到了来自同一家美国律师事务所的集体诉讼，起因是巨人和分众的信息披露分别晚了19天和12天。在晶澳太阳能的案例中，起诉人声称被告对公司的财务状况和运营结果给出了重大的虚假和误导性报告。第九城市也因被认为披露虚假的盈利信息以及隐瞒续签《魔兽世界》代理合同的情况也遭到多项集体诉讼。
　　美国在对上市公司的监管上有着全世界最严格、最完善的信息披露制度。1933年《证券法》和1934年《证券交易法》都以保护投资者利益和防止证券欺诈为核心目标,虽侧重点有所不同，但都以信息披露要求为基本内容。信息披露制度是美国证券法律的支柱，披露义务是美国证券法上的民事责任的核心。
　　美国证券监管中对信息披露严格贯彻全面性、重大性的要求，这让诸多中国赴美上市公司感到难以适从。全面性是指上市公司必须确保证券发行有关的一切信息的真实、全面、准确，并对不实陈述所导致的投资者损失承担法律责任。而重大性是指一个合理的投资者在作出相关投资决定时如果有实质可能认为某一事实是重要的，那么该事实就是重大的。
　　与信息披露的严格要求相伴的是无处不在的法律责任。如果在信息披露中存在重大的不实陈述或误导性信息,那么公司及相关机构/人员将依具体情况分别承担《证券法》和《证券交易法》上的法律责任。与中国法律中对信息披露的责任只有笼统的规定不同，美国法律对信息披露的法律责任规定地非常详尽，主要条款包括《证券法》第11 条和第12 (b) 条，以及《证券交易法》第10 (b)条。就追究责任的方式而言,既可以由SEC 提起执法诉讼，也可以由投资者提起私人证券诉讼，最典型的方式就是证券集团诉讼。

　　三、采取多种措施，避免集团诉讼，化解法律风险
　　中国赴美上市公司，要避免集团诉讼，必须清楚自己在美国法律环境中面临的法律风险，正确认识自身在资本市场中承担的义务。笔者建议从以下几个方面采取措施。
　　如实公开企业的财务状况、经营结果和现金流量，保障信息披露的真实性和完整性。无论是为了遵守萨班斯法案（美国国会出台的《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》，对海外公司和中小型美国公司的生效日期为2006年7月15日。该法案的核心是通过立法加强对财务制度和企业内部的控制，并增加企业财务透明度和及时对各种缺陷进行修复。如果企业被认定未达到萨班斯法案的要求，可能受到严重处罚，包括高额罚款及管理层个人刑事责任追究。）还是为了保证信息披露的真实性和完整性，都要求完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。首先，充分学习研究美国信息披露的相关制度，严格遵守美国法律，对“重大性”披露问题引进专业机构进行研判。其次，完善股东表决制，在一定程度上平衡小股东与大股东之间的利益关系，以保障小股东的利益。再次，可以考虑建立董事问责制，以保证其以诚信、勤勉的态度履行公司职责。
　　增加法务投资，防范集团诉讼。赴美上市的中国公司面临着对当地法律陌生，披露制度繁杂等情形，因此必须有强有力的法务支撑，才能保证企业顺利上市并维持稳定，减少面临集团诉讼的法律风险。建议有条件的公司，应当在国内聘任了解企业实际情况和中国国情，具有涉外法律经验的律师，同时在美国聘请熟悉资本市场法律及文化的律师作为法律顾问，由国内外律师协同配合，时刻防范来自各方面的法律风险。同时在企业内部设立法务部门，直接向总经理负责，在法务资源管理等各方面进行优化准备与科学配置。
　　选择实力雄厚的财务顾问，从前期降低集团诉讼发生的可能性。鉴于一部分集团诉讼虽然发生在公司上市后，但针对的是上市过程中的信息披露等问题，因此，应当慎重考虑选择优质的财务顾问。财务顾问在整个上市过程中协助企业完成一揽子投资融资服务，帮助企业设计改制与重组方案，进行深层次改、重组，完善企业治理制度，使企业全面具备上市条件。前期工作做好了，上市后遭遇诉讼的可能性自然会降低。
　　充分应用和解手段应对集团诉讼。公司一旦在美国的证券集团诉讼中遭遇败诉，赔偿责任巨大,潜在的赔偿额可能达到数亿美元，法院并可适用三倍的惩罚性赔偿规则，对大多数中国赴美上市公司来说是毁灭性的打击。即使明知原告的主张缺乏坚实基础，坚持进行诉讼往往也是不明智的：集团诉讼一般周期较长，在三年内结案的比例很低；诉讼成本高昂，每次开庭各个环节上的人都要到海外去，光诉讼费用通常高达数百万美元。因此，一旦发生遭遇集团诉讼的情况，在经过富有经验的律师充分研究后，选择和解是一种相对保险的选择，更利于公司的未来发展。
　　就在笔者撰写本文的时候，大洋彼岸传来消息，此前闹得沸沸扬扬的丰田公司刹车门事件，终于有了证券集团诉讼版本（此前已有80宗产品质量的集体诉讼）。2010年2月8日，以两家律师事务所为代表的投资者将丰田公司告上纽约南区联邦法院，指控丰田公司在涉及公司运营，业务与财务结果及前景 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录