来源：《中国法学》(京)2015年第20154期第266-285页
    作者简介：李友根，南京大学法学院教授。
    标题注释：教育部新世纪优秀人才计划（NECT-11-0226）资助。
    一、指导性案例与问题的提出
    我国《反不正当竞争法》第5条第3项规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争。按照相关法规的规定，企业名称由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式四个部分组成。据此，如果仅仅只是擅自使用他人企业名称中的部分内容(如字号)甚至简称，则不属于该法条所规定的不正当竞争行为。但是，最高人民法院公报2014年6月所发布的第29指导案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”中，却明确地将企业名称的简称视为企业名称予以保护。最高人民法院的这一裁判立场是否具有合法性与正当性呢？该指导性案例的发布，对于竞争法的发展又具有何种意义呢？
    二、《公报》案例的梳理
    《公报》早期公布的指导性案例，针对的是擅自使用他人企业名称的典型案件，同时，司法实践中法院对于名称权纠纷案件坚持着严格解释的裁判立场：企业未按照工商登记的完整内容使用企业名称构成非正常使用，被告仅使用原告企业名称中的字号不构成违法。
    逐渐地理论与实务界的立场开始松动，对企业名称采取了扩大化的解释，表现在主体范围的扩大如适用于事业单位和客体范围的扩大如商品条形码等非名称客体，更普遍的是扩大到企业名称中的字号。2006年最高法院制定并发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，将符合一定条件的字号视同为企业名称。
    企业名称的简称是否也可以被扩大解释为企业名称？在2006年最高人民法院制定司法解释时就曾经提出并产生争论，最后该解释没有对简称作为企业名称进行保护。简称存在着两个障碍：第一，企业字号是法定的，具有公示性与法律效力。而简称只是习惯上与经营实践中使用的词语，不具法定性与固定性，没有法律意义的固定载体；第二，企业字号具有唯一性与确定性，而简称则往往存在着任意性。
    但因为市场竞争实践中存在着大量的针对知名企业简称的使用，部分法院开始将企业简称纳入《反不正当竞争法》的保护。2009年最高人民法院制定了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，提出将特定的企业名称的简称视为企业名称。2010年《公报》发布了指导性案例，指出：对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。2014年，最高法院又通过发布第29号指导案例，再一次确认了上述裁判立场。
    至此，最高法院通过不断地发布《公报》案例、指导案例和司法政策、司法解释，完成了从企业名称到字号、最终到简称的裁判规则演进，将简称纳入了《反不正当竞争法》第5条的保护。
    三、企业名称的民商法保护
    (一)概念辨析
    《民法通则》规定了名称权，同时又将字号等同于个体户、个人合伙的名称。《企业名称登记管理规定》将商号等同于字号，而字号又只是企业名称的一个组成部分。正是由于这些法律规定的不统一，导致民法学界、商法学界、知识产权法学界对于商号、字号、商业名称、厂商名称等概念的使用与表述非常混乱。
    笔者建议抛弃“商号”、“商事名称”、“厂商名称”等概念，以“企业名称”取代这些概念，并将“字号”确立为企业名称中最具有区别意义的部分，从而统一立法、司法、法学理论的表达方式，特别是商号(trade name)一词在世界各国和地区的法律规定、市场实践、司法实务与法学理论中，实际上也是非常混乱与模糊不清的概念。在我国已经形成较为统一、规范与清晰的企业名称概念体系的背景下，实无再使用商号概念取代企业名称的必要。
    例如，在美国的法律实践中，公司名称、营业名称或专业组织名称总体上被称为商号(trade name)。但是在《美国统一商法典》有关融资声明(financing statement)的规定与法律实践中，商号和公司名称、法定名称(legal name)又有着严格的区分。在德国，如果商人是企业，那么商号同企业姓名(名称)一般便是相同的。在日本，公司以其名称为商号。在法国，依据其商标法的规定可知，公司名称与商号存在着严格的区别。欧洲法院的司法判例中，对于公司名称和商号之间的关系，有时加以严格区分，有时却又不加区分。在我国台湾地区，“商号”原专指《商业登记法》调整的独资和合伙的名称，而不包括公司名称。当现行《商业登记法》删除了原法条中的“商号”概念后，事实上在法律规范层面已经不再存在所谓的“商号”制度。
    (二)企业名称的名称权保护
    企业名称权是绝对权而非相对权，法律效力与保护范围是绝对排他的，不受地域范围的限制。就企业法人的名称而言，由于其组成包括了行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式，因此具有全国唯一性。但是有许多学者将企业名称权理解为具有特定地域限制性的权利，显然与《民法通则》对于名称权的规定不一致，原因是把企业名称权等同于字号权。
    (三)企业字号的字号权保护
    依据《企业名称登记管理规定》，在登记主管机关辖区内同行业企业的字号不得相同或近似，也即享有了在特定区域与行业范围内排他性使用该字号的权利。这种在特定区域内的排他性权利，可称为字号权。而学者们普遍所理解的具有地域限制的企业名称权，实质上就是字号权。
    于是在民商法领域内，通过确立字号权、企业名称权，法律为企业名称提供了应有的保护。但这也正是市场实践中诸多问题产生的根源：在登记主管机关辖区范围以外，同行业的其他企业使用与某企业相同的字号，尽管不构成对字号权的侵犯，但有可能对该企业造成不利的影响，例如因导致消费者混淆而致营业下降或商誉受损。而这种不利影响，又不可能借助于企业名称权进行救济，因为企业名称权保护的前提是使用相同的名称。于是必须引入其他法律的保护与救济，而这就是竞争法。
    四、企业名称的竞争法保护
    (一)竞争法的引入
    企业对于其名称的利益保护需求以及民商法保护的局限，在市场经济发达的国家同样存在，而解决这些局限的途径就是引入竞争法的调整。无论是单独制定《反不正当竞争法》，还是将相关条款纳入《商标法》之中，对于民法、商法、商标法无法纳入的违反商业道德的经营行为，反不正当竞争法以保护竞争秩序和消费者权益为出发点，将其纳入自己的调整领域，而针对企业名称的不正当使用便是其中的重要内容。
    (二)行为调整的两类模式
    对于私利益的保护，主要是通过两种途径，一是行为规制，包括个别的行为规制即侵权行为制度和类型化的行为规制(最为典型的是反不正当竞争法)；一是权利化，直接赋予私利益的主体以私法上的权利，将一定的利益直接配置给特定的主体，最为典型的便是物权制度。
    就企业而言，其企业名称的利益也同样存在着这样两种保护方式：第一种就是权利化，即赋予企业以企业名称权和字号权；第二种就是行为规制，对企业名称领域存在的各种无法被名称权、字号权所包容的利益，以禁止或限制他人行为的方式加以保护。
    之所以私利益需要借助行为规制而不是全部通过权利化的方式加以保护，是因为权利化的保护方式有着严格的条件与要求。但市场竞争实践中，不法经营者总是在不直接、不明显侵犯他人权利的前提下寻求自身不当利益的最大化。而这些行为不仅直接损害了合法经营者的竞争利益，也造成消费者利益的损害和竞争秩序的破坏，因此需要为这些行为设定相应的规制措施，反不正当竞争法就是这些规制措施的典型表现。
    企业名称的上述两种保护模式，是与其功能密切相关的。民法设定名称权，其理由在于同一性及个别化功能。但是在市场竞争的实践中，当第三人对他人企业名称特别是知名企业、知名字号的使用超越了这一范围，而是寻求与利用企业名称的字号或简称所承载的商业信誉、吸引消费者等功能，已非民法上名称权框架所能覆盖。
    (三)企业名称简称的竞争法规制
    不正当竞争的本质是不正当地吸引消费者的行为。“不正当”的认定，在立法中一方面将其类型化为各种具体行为，另一方面通过一般条款由执法者、司法者运用诚实信用原则和公认的商业道德进行具体的判定；“吸引消费者”就是提升经营者自身(主要是其商品或服务)对消费者的吸引力，具体可以表现为盗用他人吸引力、虚增自身吸引力、减损他人吸引力三类情形。 “山起案”和“天津青旅”案，均属于被告以不正当的方式(恶意使用他人企业名称的简称)，盗用该简称对消费者的吸引力，获得自身的经济利益，因此足以构成不正当竞争。
    值得注意的是，在 “山起案”，一审法院的判决理由混淆了法律对于利益保护的不同路径，错误地以权利化思路处理该案。而最高人民法院则正确地采用了行为规制的思路，在再审中认定被告擅自使用同地区知名企业特定简称的行为，构成《反不正当竞争法》第5条第3项“擅自使用他人的企业名称”。这一结论，并非基于被告侵犯原告的法定权利，而是基于经营者不得从事不正当竞争这一行为规制的思路而得出的。
    或许这正是作为行为规制法的《反不正当竞争法》与人身权法的重要区别。如果说，民法对于企业名称权的保护主要是基于同一性与个别化的功能要求，是保护企业自身权利与利益的需要，那么竞争法对于企业名称使用行为的调整则还基于竞争秩序维护、消费者利益保护的需要，从而将那些并不直接构成侵犯名称权但违反诚实信用原则并导致消费者混淆的名称使用行为，作为不正当竞争予以制止。
    (四)解释论与立法论
    最高人民法院发布的第29号指导案例更为妥当的逻辑思路应当是：正如将字号视为企业名称，简称也应当视为企业名称，因为具有较大市场知名度的企业名称简称，也同样具有与企业名称相同的吸引力，进而成为企业商业信誉与竞争利益的载体，因此也应当视为反不正当竞争法意义上的企业名称。此外，无论是指导案例本身还是裁判要点，均对企业名称的简称增加了“实际具有商号作用”的限定条件。而何谓“商号作用”、该“商号”是否就是“企业名称”，抑或就是字号本身，均不明确，相反可能会在该指导案例的指导适用过程中产生诸多的混乱。
    但这样的解释论终究会带来司法裁判合法性的困扰。单纯依赖于法院的扩张解释，此种解释的范围总是会到达司法的边界，而这必然需要立法来加以解决。
    五、结论
    最高人民法院第29号指导案例，正式确认了企业名称简称在特定情形下可以视为企业名称，进而获得《反不正当竞争法》第5条第3项的保护。对企业名称的这一扩张解释，既是《反不正当竞争法》与民商法不同的利益保护方式所致，也是我国司法机关在法律尚未修改时运用一般条款所作出的正确选择。但是，从立法论而言，此种扩张解释毕竟存在着一定的合法性困惑，在《反不正当竞争法》修改之时，应当借鉴境外立法的有益经验，突破权利保护的思路，以行为规制方式保护民商法难以有效保护的商业标识领域的利益，扩大反不正当竞争法的调整领域。
    当然，第29号指导案例无论是在扩张解释的正当性论证上，还是增加“实际具有商号作用”的适用条件上，均存在一定的缺陷。我国的案例指导制度在指导思想、操作技术等方面尚需进一步的完善与提高。

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