编者按：12月21日，第七届中国上市公司法律风险指数报告发布会暨2014中国上市公司法律风险管理高峰论坛在京举行。中国人民大学商法研究所所长刘俊海出席“法治建设与资本市场——2014中国上市公司法律风险管理高峰论坛”并发表主题演讲。以下为演讲实录。

　　刘俊海(中国人民大学商法研究所所长)：

　　我汇报的题目就是公司法律风险和公司治理现代化。

　　第一个问题就是强调完善公司治理现代化的主要性，可以说每个企业和企业家已经进入高风险的时代了，特别是在全面深化改革的历史背景下，由于主客观原因我们现在很多的企业和企业家很难不受市场风险、道德风险和法律风险的困扰，昨天晚上我还参加了一个专家论证会，涉及到证券法和刑法交叉的问题，现在刘铁男被抓以后为了立功，指出来有一些企业给他行贿，因为发行企业债券不是公司债券，是发改委审批，有的证券公司发债快，圈钱也快，确实有优势，但是都是靠钱权交易。刘铁男出问题必然要立功，那就得有人陪绑，这里面不光是公权力、民事权利、官员和企业之间的勾兑，还有企业之间的勾兑，就是总承销商把这个债券卖给谁谁都发财，谁配合我，把我赚的钱赚到，因为发债的利率是总承销商确定的，没问题，把金子埋在地底下告诉承销商把金子挖出来给我，这是不是商业贿赂?这里面就有一个问题，更像单位受贿，比个人行贿受贿简单一点。

　　市场风险无处不在，市场经济必然有风险，我观察到的很多房地产和矿业类的股权转让，凡是房价上涨的时候卖房地产公司股权原来的股东就后悔，于是以买房迟延付款为由要求解约，如果房价大跌买主后悔，他不说房价大跌自己不愿意，他会说卖主也买企业债务，所以我得要求撤销合同。最典型的是石家庄有一个夫妻房地产公司，丈夫80%，妻子20%，丈夫卖掉后拿到一亿多现金，一边召开卧谈会一边数钱，听说房价又涨了，赶紧打电话给外聘律师，说我这个股权能要回来吗?律师说关键是有没有动力，说这个有钱，年度法律顾问涨20万到30万，这个事单独计算，第二天妻子一纸诉状，把丈夫和股权出让方推向法院被告席，要求法院确认股权转让合同无效，第一，侵害了新公司法71条确认的老股东的优先购买权，第二，婚姻法规定夫妻互有优先义务，应该先卖给自己的夫人，第三，按照妇女权益保护法的规定，原告人是女股东，是弱者，法院确认无效，后来这个律师带着老板来找我，说我二审该怎么样，我说你该赢，我得看看证据有没有，原告人在公司家里都是财务总监，我说谈判的时候介入了吗?介入了，他以自己的行为漠视放弃优先购买权，合同成立并生效，怎么能够反过头来要股权回去，类似的事非常多。

　　另外还有关于公司治理方面，包括期货市场，像陈久霖这样的经典案例，新加坡上市之后04年度评为新加坡最具透明度的上市公司，05年就出事了，05年3.15亚洲银行家杂志要求我去新加坡专门解读一下中航油的公司治理案例，后来我一看大吃一惊，因为中航油有一本印制精美的风控手册，有一批卓越声誉的风险控制委员会的委员，伍百万美金以下潜在风险交易要获得董事会授权，超过两千万美金以上要有股东大会授权，最后折腾5.6亿美金国有资产的流失出来。为什么李荣融先生做国资委主任时讲到中航油，因为有典型性。

　　陈久霖还有将在外军令有所不受的行为，在走出去战略当中很多企业都到境外去，过去皇上派将士戍边的时候由于交通工具不变才那样，现在交通很便利，子公司包括二级、三级到七八级的，总公司最后也都糊涂了，这是一个思维。

　　还有一个赌博思维，你做套期保值没问题，石油指数期货交易就是满足赌博心理，赌博心理很重。有个朋友打他儿子，儿子赌博输了两千块钱，儿子说爸爸你别打我了，下次一定努力把输的两千赢回来，没有现代公司治理理念，孩子挨打是因为做了不该做的事情，这是问题所在。

　　另外还有人治的思维，集团公司派过两任财务总监都先后被阉割掉了，一个是先提拔做CEO治理，又派一个，你现在就可以做总裁。这样类似的案例层出不穷，完善现代公司治理就是为了防控法律风险，提升企业竞争力，让企业长命百岁，就是为了构建微观基础，没有公司治理的现代化，没有国企现代化，不可能有国家的现代化。

　　所以我个人觉得对推进国家治理的重要意义，当然对于完善市场经济体制，对于实现新常态下的转型升级，对于贯彻落实走出去战略我认为都是功德无量的。

　　第二个问题，谈谈什么是公司良治，美国公司治理也有问题，现在也还有，没有尽善尽美的治理，为什么少数人占领华尔街，为什么巴菲特认为他的税交的比秘书还少，概括起来就是3A加C的问题，3A就是会计师、律师和审计委员会，C就是CEO的贪婪，09年初平安保险马先生拿了6680万人民币，说比华尔街赚的还少，殊不知这在美国也是被诟病的现象。

　　所以我当时在法制日报上写了一篇文章，因为高管的薪酬问题你要提高你的情商和智商，提高法商和德商，一定要考虑到全行业高管的收入水准，要考虑到本企业和所在地的收入水准，还要估计到投资者、消费者和一线员工的感受，另外更重要的是如果公司股价再下跌，高管薪酬再增长，我只能说没有头脑，无法再作评论。

　　我们的公司治理大家都知道，概括起来就是四个字，就是有名无实，围绕有名无实，大家知道股东会，董事会，监事会都有，美国、德国没有的我们都有了，但最近有个疑问，最近一个大型企业集团找香港审机构跟他们训话，得按照大股要求做审计工作，监事会有压力，包括上次聂总参加我们的会，季晓南同志都承认，虽然我监管中石油，但都没看中石油有什么问题，为什么中央巡视组一来就发现了问题，现在问来问去我问审计机构，我说你帮我们做体检你看有什么问题，人家会计师说刘老师，我们没有反腐倡廉的法律义务，我的数据核实财务报表有没有问题，损失如何形成的，内部如何操作的，有违法违纪的我也不知道，你也别为难我，人家讲的很实在。

　　说来说去还是内部公司治理有问题，所以我说有名无实是我们公司治理现状的一个最大的问题，你说有名有实，别表扬自己，这应当说还是一个无穷期的过程。我现在不认为一股独大是个问题，过去我一直倡导股权多元化，但小股当家的内部控制也很危险，所以一股独大本身不是罪恶，如果说他滥用控制股东地位，掏空上市公司资产就是魔鬼，所以公司治理也不一定非要把上市公司股权都弄成一个5%以下的东西，股权高度集中也可以完善公司治理，让它成为慈父，慈母，如果做不到的话我们再考虑阉割他的表决权，比如把大股东弄成一个无表决权的优先股，这也是一个办法，民企也不敢折腾，第一个受损的就是有控制权的民企分不到红利，当然国企还要有诉讼权、知情权等等。

　　再有就是高管的激励机制和约束机制同时都有疲软的问题，有拿过高的，也有过少的。这是公司治理常见的问题。

　　那么什么是公司良治?

　　第一个还是要有透明度，这是第一位的，上市公司必须有透明度，非上市公司也该有透明度，几个同学办的私人有限责任公司透明度最高，因为吃小锅炒菜比大锅更香，上市公司披露信息的时候有可能被竞争对手滥用，但我们是有限公司，就四五个小股东，我们知道信息应当比别人知道的信息更多一些。另外我还有改革建议，就是未来国企即使没上市恐怕将来也得参照OECD国有企业治理的最佳准则通过公报向全社会披露，这个谁都挡不住。

　　第二个标准就是弘扬股权文化，让国有大股东、民营大股东高兴，公司治理的权力说到底是源于股东、为了股东、由股东来行使，但现在包括国企对国家股东交多少红利也确实不太好意思。

　　第三个就是股权平等，围绕这个问题涉及到混合所有制、国企和民企的关系。我个人觉得第一是法律、政治、社会地位完全平等，没有什么国家优于集体，集体优于个人，国有企业优于私人企业，第二就是共同发展，不能预设人为的国进民退或国退民进，究竟是国进民退还是民进国退是市场选择的结果，不是政府和法律预设的结果，再有就是公平竞争，既要反对大企业滥用垄断优势，也要反对中小企业搅局搞不正当竞争，打老虎拍苍蝇应该并举，有人说垄断就不好吗?谁说不好了，本身谈不到好与不好，用好了是好事，但反对滥用垄断优势的行为，别欺负别人。

　　第四就是鼓励互利合作，但要记住十二个字，程序严谨，信息透明，对价公允，否则会导致国资的第二次流失。

　　你跟张老板合作搞加油站，不和王老板搞，王老板就有意见，但很多高管好像还没注意到这个问题，我只要随便找个民企混合了就符合党中央国务院要求了，党中央国务院什么时候让你随意选择找一家?

　　再有就是平等发展，今年发改委对于外国跨国公司进行反垄断调查，欧盟商会、美国商会表示抗议，后来我接受人民日报、环球人物专访的时候定的标题叫谁有病谁吃药，因为对外企片面的鼓励支持保护，忽视了监管、执法和处罚，所以这是补课。但国企、民企别有侥幸心理，我的观点发表完以后国家发改委赶紧发布了去年12月的处罚保险公司的东西，晚公布了这么多个月，这和发改委机关与法治政府、透明政府的要求还有差距，但毕竟公布比不公布要好，所以平等监管应当成为新常态。

　　最后就是平等保护，国企和民企大公司谁有理、有证据保护谁，民企也别打悲情牌，回归契约正义、严守这些，王老吉和加多宝的案子，民企败了，大家不要做所有制的联想，民企败是败在法律风险防范方面没有按照叶小忠先生法律风险管理的建议去做。这是关于股权平等的第三个良治标准。

　　第五个是要强化社会责任，我现在跟企业家们讲一心二维三品四商五严六治的理念，也就是说对社会、消费、公众投资者有感恩之心，对祖国、时代有感恩之心，否则心里会严重失衡。维就是合理化思维，不要讲最大化思维，左脑要有社会责任担当的思维，做能赚钱、赚大钱的企业并不难，但真正成为受人尊敬、信赖的企业非常难。三品是既要稳步提升产品服务的质量，也得提升企品和人品的质量，高管层从业人员的人生观、价值观、世界观、审美观包括企业文化直接决定企业基因。四商要有创新产品的智商，还有情商，要有法商，更要有自觉践行全行业最佳商业伦理的德商，做到四位一体，过去我们都说这个大学生来了，智商高情商低，唯独没有考虑到法商和德商的问题，我上午还批评有的国企讲政治，讲政治就是听领导的话，结果领导下台了下属也跟着倒霉。

　　所以除了讲政治还得讲法治，法治是值得信仰的，如果你实在不想信仰得敬畏法律，就怕又不敬畏又不信仰，最后就很后悔，五严就是严格的质量标准、营销体系、服务体系、内控体系和问责体系，夯实公众投资者、消费者的隐私权、公平交易权、治理参与权利等等。

　　再有一个标准就是坚持民主性，股东大会是民主机构，董事会也是，但很多上市公司的一把手一手遮天搞一言堂，很多人说教育谁都没用，就教育我们一把手，什么时候专门请来给董事长讲，我说不行，你们陪着我才能讲，这个思维观念得转，民主治理不是集中治理。

　　第六个理念我个人认为就是严格的问责体系，另外讲讲激活董事会和股东会的问题，做实它，很多公司董事会没做事，一定要坚持程序严谨、内容合法的基本原则，多开点会没害处，开会好，除了没必要的会不开，有意义的决策会一定要多开，第一，消除误会，增进团结，第二，使决策更加科学准确，避免风险，第三，有助于提升决议的执行力，因为参与的人在执行当中碰到非议质疑的时候主动出来做解释，如果班子成员谁都不知道，只有你老总一个人知道，将来执行都是个问题，有的老总都不知道这个东西。

　　同时，对有瑕疵的董事会、股东会决议，公司法22条都提供了救济措施。再有就是母子公司的关系问题，比如深圳模式，把原来的国资改成集团控公司然后再控制国企，这跟国资有什么区别，国资何去何从也有各种方案，我个人觉得关键是母子关系要用股权纽带来管，包括四中全会提出要从过去管人管事管资产转到管资本上来，我看八个版本的说法都不一样，还有人说国资委以后不仅这样，还要加上管资本，那这还转变什么?所以关键是股权，不管是国资委也好还是母公司对子公司也好，关键要善用你的控股权，一方面在经济上实质上必然要控制子公司，这是说实话，但法律上、形式上必须保持必要的边界，毫不客气地说，我这几年给美国联邦法院等出具了几个论证意见，专门涉及中国公司法二到第三款理解问题，什么情况下母公司对子公司控制过度，应该承担连带责任，什么情况下应该让子公司免于承担对母公司的连带责任。

　　有一个案例就是子公司就金融期货协议专门炒作美元、马克、日元，第一次赚了，第二次赔钱了，但莱曼就直接在纽约地方法院对母子公司提起诉讼，告子公司源于期货合约，母公司有连带责任，一是名片问题，二是一笔资金，母公司直接把钱打到莱曼，再有就是党政联席会，在赔钱之后母子公司当晚召开了这个会，作出决议，莱曼如获至宝，说这说明子公司不能独立决策，再有就是同在一座大楼办公，另外就是公用一部电话座机。

　　我们也派人去应诉，诉状、传票都有，请了中国通的美国律师，逐条五张证据，第一，这张名片只能说翻译的水平不高，改变不了子公司和莱曼签约履约的基本事实，第二，这笔资金是母公司的善举，莱曼怎能狗咬吕洞宾不识好人心，美国法官赶紧打断他谁是吕洞宾，请他出庭作证也可以，不过你是狗咬了他还得注射一秒，要不延期开庭，等他好了出具专家证词，中国通律师一看说这是个典故，第三，说党政联席会在中国公司法上就没这个词，充其量是咨询机构，听不听子公司独立决定，第四，同在一座大楼办公也不能说明什么，第五，公用一部总机也不能说明责任。

　　我们请的律师还是维护国企利益的，和解，三千美金和解就可以了，我说祝贺你节约了两千万美金的流失，他说别客气。所以母子公司关系当中一定要注意走出去当中母子公司连带责任的法律风险，就是因为机构、人员、资产、财务混同，赶紧保持法律和形式上必要的边界，距离产生美，距离产生安全，非常重要。

　　另外还有一个股权资本显示不足，在注册资本改革以后有的人忽视了，我们废除了最低注册资本，但解开公司面纱的制度没废除，这就是我们面临的法律风险，所以我个人觉得母子公司关系是我们要认真考虑问题。

　　最后，谈谈法律服务消费和法商意识，刚才说到了陈久霖红塔的案子，要买红塔持有的云南白药的例子，合同上写未经批准的合同不得履行，如果未经批准卖方返还买方本金就可以，后来中国烟草总公司没有批准，合同不可能履行，于是乎陈发树把红塔推向被告席，一审法院判决返还本金，后来上诉到最高法院，在这期间我反对悲情牌、霸王牌，后来有的方面不高兴给我打电话，你怎么不向着民企说，我说这事国企也得保护，这是契约法的事，回归契约自由、严守和公平。

　　其实这件事真不怪红塔欺负他，就怪陈发树先生自己找的打工皇帝唐骏只看了八分钟觉得问题不大，交给陈先生签字了，我说陈发树被自己打工的皇帝给坑了，我帮助别人企业看合同都要反复去看，今天不行第二天再看一看，有时候我也给人做顾问看合同，然后说改哪些条款，怎么增加，搞几个方案，万一对方接受不了搞什么方案，说到底就是陈发树缺乏法律服务消费理念。

　　现在时代不同了，过去我们是效率优先，兼顾公平，重利轻义，重发展轻规范，重创新轻诚信，重程序平等轻实质平等，这个时代终结了，所以为了防范企业风险，真正把企业做大做强，我想要牢固树立法律服务消费理念，我们国家的上市公司必然就能够焕发出升级和活力，铁树会开花，国企也会有竞争力，我也预祝上市公司长命百岁，也预祝在座的每一位和自己爱着的家人在新的一年里头吃甘蔗，上楼梯，步步高，节节甜。