1992年10月9日，华晨中国于纽约证券交易所上市，揭开了中国企业海外上市的序幕。十多年来，数以百计的中国企业先后“走出去”赴美国、香港地区、新加坡、英国等境外市场上市。据统计，截至2011 年12 月31 日，中国公司纳斯达克拥有255 家中国上市公司，其中纽约证交所60家，纳斯达克195家。我国企业 “走出去”赴美国上市，好处多多， [1]但同时也面临着诸多的法律风险，值得我国已在美国上市和拟赴美国上市的企业的重视、研究和防范。
一、中国企业赴美国上市的主要法律风险
概而言之，当前中国企业赴美国上市的主要法律风险有集团诉讼风险、证券违法违规处罚风险、 [2]退市风险、做空风险和中介机构欺诈风险等几方面，兹缕析如次。
（一）证券集团诉讼风险
美国作为世界上最强大和最有活力的资本市场，其重要经验之一就是证券集团诉讼对证券违法行为构成了一股强大的监督力量，上市公司及其经理阶层随时处于证券诉讼的威胁之下。美国证券法权威Loss教授认为，美国联邦证券法律反欺诈的救济措施，很大程度上取决于集团诉讼机制。证券集团诉讼也因其精巧的制度设计和强大的投资者保护功能，被视为执行美国联邦证券法律的“最有力的武器”。 [3]
所谓集团诉讼，是指当争议发生后，权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团，由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉，而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼的优点是提高司法效益，避免重复诉讼和作出相互矛盾的判决。美国《联邦民事诉讼规则》第23条规定，集团诉讼的判决结果对所有集团成员有效，除非该成员选择不作为集团成员。该条第5款则规定，没有得到法院的允许，集团诉讼不得撤回或者和解。这样，在该诉讼中不出庭的成员就自动地被包括在集团之中，集团诉讼因此变得经济和可行。
考察美国证券集团诉讼的变革历史，我们不难发现，保护投资者合法权益一直是其制度宗旨。1995年，美国通过了《私人证券诉讼改革法》，旨在矫正私人证券诉讼体系中鼓励原告律师提起投机性集团诉讼和被告不管诉讼有无价值进行和解之间的失衡，通过对证券法和证券交易法相关条款的修正来实现利益的平衡，以达到对证券集团诉讼滥用现象的有效法律控制，恢复社会公众对资本市场的信心。 [4]为了遏制律师规避《私人证券诉讼改革法》，美国1998年通过了《证券诉讼统一标准法》，规定了联邦法院对证券集团诉讼案件的独占性管辖权，并通过特定的制度设计有效地排除了原告律师可以利用的绝大多数法律漏洞。2005年美国又通过了《集团诉讼公平法》，首次确立了联邦法院对集团诉讼的初始管辖权和移送管辖权，并完善了集团诉讼的和解规则。
自2001年中华网在美国首遭证券集团诉讼起，先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪、分众等多家中国在美国上市公司被提起集团诉讼，而且还在呈现迅速扩大的趋势。据统计，2001-2006 年间，有6 家中国公司遭遇集团诉讼；2007 年，有10 家中国公司被控；2008 年有4 家中国公司被诉；2009 年有3家中国公司被诉；2010 年13 家中国公司被诉，2011年针对中国公司的证券集体诉讼剧增到39起，约占美国2011年证券集体诉讼总数的18%。 [5]2007 年与2011 年是中国公司遭遇集团诉讼的高峰期，中国公司遭受集团诉讼的比例达到了14.34%。
中国在美上市公司遭遇集团诉讼，不仅造成了巨额诉讼费用和赔偿款、 [6]股价下跌等直接损失，而且还会使公司形象受损，影响未来再融资的能力。
根据对遭遇集团诉讼的中国在美国上市公司的调查，大部分企业都是由于信息披露失实、不当、遗漏、披露误导信息和财务重述等原因被起诉：2004年，中国人寿因未披露不利消息被诉；2005年，新浪因“没有披露正确信息、发布虚假信息误导了投资人”为由被诉；同年，前程无忧因未能及时向投资者通报因中国劳务市场发生变化而出现了广告营收下滑的消息遭到起诉；2007年，巨人网络在上市申请书和招股说明书中，因未披露其主打游戏《征途Online》在2007年第三季度的两个重要运营数据均出现下滑的事实而被控诉；2007年，分众传媒由于没有披露分众传媒属下的互联网广告业务分公司进行的若干项收购交易，这些交易导致该分公司毛利率下降而被诉。诸如此类的案例还有很多，但是后来者似乎并没有从这些先行者的挫折中汲取教训。
在上述集团诉讼案例中，中华网案例、网易案例和中国人寿案例是三个影响比较大的案例。
1、中华网案例
中华网是我国在美国上市公司中第一家遭遇集团诉讼的公司。
2001年7月16日，美国Wolf Haldenstein Adler Freeman & Herz LLP法律公司代表在1999年7月12日到2000年12月6日期间购买中华网公司股票的投资者向纽约南区的美国地区法院提起了集体诉讼，指控中华网公司的管理人员和股票承销商雷蒙兄弟公司、贝尔斯登公司、美林证券存在欺诈行为。
诉讼指控声称被告在发行上市过程中违反了美国联邦证券法律，没有向投资者披露一些重要信息，给投资者造成损失。诉讼称，中华网公司的股票发行承销商，曾经向部分投资者暗中索要并接受了额外的佣金，并向这些投资者配售了中华网公司公开发行的相当数量的股票。股票承销商与部分客户达成协议，同意向这些客户配售中华网公司的股票，条件是，这些客户必须在股票发行后按事先预定的价格增持中华网公司的股票。这使得中华网公司的股价受到操纵，人为地达到了一个相当高的水平，股票承销商和一些客户因此获得了丰厚的利润。
2011年10月28日，纳斯达克宣布，中华网从当日起暂停交易。此前的10月5日，中华网提交破产申请。由此，中国第一家赴美上市的互联网公司，第一家遭遇集团诉讼的公司，在12年后又成为第一家申请破产的赴美上市中国互联网公司。
2、网易案例
2001年10月22日和23日，美国两家律师事务所Milberg Weiss Bershad Hynes & Lerach LLP和Gailey Geller Bowman & Coates LLP先后宣布代表在2000年7月3日到2001年8月31日期间购买网易美国存托凭证（ADR）的购买人向网易提出了集团诉讼。其起诉对象包括网易公司的丁磊、黎景辉以及何海文、网易的承销商美林、Pierce、Fenner & Smith、Deutsche Bank Securities、大通证券（Chase Securities）、Salomon Smith Barney以及UBS Warburg LLC公司。这两家律师事务所的起诉书指控上述被告违反了《1933年证券法》第11章第12（a）（2）和第15条款以及《1934证券交易法》第10（b）和20（a）条款，因为其在2000年7月3日到2001年8月31日期间向市场上发布了一系列误导投资者的信息。与此同时，网易公司、丁磊（公司的创始人和总架构设计师）、黎景辉（公司的前任首席执行官司和前任董事）、何海文（公司的前任首席财务官和前任董事）也公开发表证明，准备积极抗辩。上述事件的发生，使网易继中华网之后，成为第二家遭遇股东集团诉讼的在美上市公司，引起了业内人士的广泛关注。 [7]
案件最终达成和解，网易向在2000年7月3日至2001年8月31日之间购买网易股票的投资者一次性支付了435万美元的赔偿金。
3、中国人寿案例
2003年12月17日，中国人寿在纽约证劵交易所上市交易；2003年12月18日，中国人寿在香港证劵交易所上市交易。
2004年1月30日，彭博通讯社（Bloomberg）新闻报道指出，中国国家审计署已审计出有超过350亿元（人民币）来自中国人寿保险公司和中国工商银行的款项被非法挪用。受此影响，中国人寿在美国证劵交易所的股价在2004年2月5日跌至每股26.63美元。中国人寿随后发表声明并就声明内容向美国证劵交易委员会（SEC）提交了一份Form 6-K报告，指出中国国家审计署审计出的问题是归属于前中国人寿保险公司，而与被告中国人寿无关。声明发布后，在2月17日中国人寿股价涨至每股30.10美元。
2004年3月16日至5月14日，先后有美国投资者向法院提交了针对中国人寿及部分董事的九项集团诉讼。这九项集团诉讼的原告是由在2003年9月17日到2004年4月28日期间在美国证劵交易所购买中国人寿股票的美国证劵投资者和在香港证劵交易所购买中国人寿股票的外国证券投资者组成。原告向美国联邦政府纽约南区法院提起诉讼，认为中国人寿发布虚假的和误导性的信息以及故意遗漏重大事实，从而人为抬高中国人寿的股价。原告指控中国人寿的行为违反了1934年美国《证劵交易法》第10（b）款项，应对原告因此所受损失承担赔偿责任。
2008年9月3日，美国联邦地区法院纽约南区法院，就美国证券投资者及外国证券投资者诉中国人寿信息披露欺诈作出判决，驳回了原告的诉讼请求，认定各项指控缺乏根据。 [8]2009 年1月，随着原告提出动议自愿撤回上诉的申请，美国联邦第二巡回法院予以批准，一审判决遂成为最终生效判决。此前，美国SEC已于2006年结束了针对此事的非正式调查，亦未采取任何执法措施。中国人寿历时4年多的集团诉讼，告一段落。
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击
这里在顶部登录
