2012年年底，最新修改的《劳动合同法》全面收紧了劳务派遣用工制度的适用。可以预见，今年新法生效后，常年使用劳务派遣的企业将面临调整。

　　《中华人民共和国劳动合同法》建立的标准过高、刚性过强的标准用工机制，是社会各界争议的焦点。作为替代，劳务派遣井喷发展，从2008年人保部公布的2700万，上升到2011年全国总工会公布的6000多万。

　　企业对劳务派遣的需求如此强烈，从立法上限制供给，将使巨大的需求流向其他的用工方式，甚至是非法用工。不难想见，企业的应对方式主要有两种，一种是维持原有的用工制度保持不变;另一种是一刀切实现标准劳动合同用工。前一种很可能导致非法用工，后一种将提高用工成本，都不是最佳方案。

　　多元用工机制可以成为第三条路。据此进行企业人力资源管理重整，不仅能阶段性解决用工制度供给紧张的问题，还可以实现企业用工机制的优化和组织绩效的提升。

　　发展非标准用工

　　多元用工机制指企业对现有各类合法用工方式的综合运用。具体而言，国内的劳动法学者研究用工机制问题，往往分为标准用工和非标准用工，进行分别研究，提到灵活用工的时候，一般仅研究非标准用工，而没有想到标准用工也可能存在灵活运用的可能性。这种研究方式具有一定的合理性，但割裂了企业用工机制的整体性。与此同时，人力资源管理学者在研究用工机制问题时，看似具有整体感和结构感，却在可能在运用具体用工方式时，存在合法性依据不足的困境，或者任意用工，或者简单化使用标准合同。

　　事实上，多元用工机制不仅仅涉及非标准用工方式的合理使用，也包含对标准用工的重新梳理和使用，一个有活力与适应力的企业人力资源管理方案，应该是对所有用工方式进行合法有效的综合配置。

　　曾有一家大型企业的用工方式包括：固定工、外劳力、农村富余劳动力、小城镇劳动力、镇保、临时工、劳务派遣、劳务外包、劳务工等近十多种用工方式。如此层次繁多的用工方式，基本缺乏合法性依据，一旦发生用工纠纷，企业无疑将面临极大的用工风险。

　　多元用工成为企业用工的重要趋势，表现为非标准用工的广泛发展。《劳动法》起草专家、华东政法大学政治学与公共管理学院教授董保华认为，20世纪70年代之后，各国产业结构、知识结构的调整速度加快，近30年来，由于多种因素造成了制造业的萎缩，但第三产业却不断扩大。而固定的全日制、长期就业合同是以制造业为主体的时代的产物，第三产业发展之后，这种传统的就业模式就不再适用，多元化、个性化的产品和服务需求需要有机制灵活、富于弹性的就业形式。就中国而言，董保华也注意到，随着经济体制转轨和产业机构调整，也同样呼唤非标准用工的发展。企业对弹性用工的追求，劳动者灵活就业的需要和政府希望通过灵活用工促进就业，使非标准用工成为各国企业用工的重要趋势。需要提及的是，在非标准用工大发展的同时，不能忽视的另一面，就是标准用工制度本身也在演化和发展。标准用工制度的内容也在不断的扩张和发展。

　　多元用工机制的法律分析

　　多元用工机制是指一切合法用工方式的综合体。一般而言，常见的用工方式包括标准用工和非标准用工。依照现行法，非标准用工包括非全日制用工、劳务派遣、劳务外包。还有没有其他的用工方式供企业选择，如何对不同用工方式进行准确界定与适用，实现合法用工，避免劳动纠纷，是一个法律问题。

　　如果对各种用工方式进行排列，从标准劳动关系用工到劳务外包用工，是劳动关系不断消解的过程，也是民事关系逐渐凸显的过程。具体而言，标准的劳动合同，直接由劳动法律调整。标准之上，可以对标准劳动关系增添民事关系，如企业年金、专项保险等等;标准之下，随着劳动关系法律要件的逐渐剥离，劳动关系最终变成民事关系。

　　什么是标准劳动关系的构成要件?在国内立法上并没有明确界定。实践中，主要以原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出的事实劳动关系三要件为判断依据。即：其一，双方均有劳动主体资格;其二，规章制度适用于劳动者，具有组织隶属性，是有酬劳动;其三，劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《劳动合同法》十七条规定了劳动合同的必备条款。该规定可视为劳动合同关系要素的列举，包括：用人单位信息;劳动者信息;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护;其他。

　　董保华认为，非标准劳动关系是人格从属性，经济从属性与组织从属性相分离而产生的。如果依照上述规定，非标准劳动合同关系就是三要件分离产生的。要件分离可能导致劳动关系难以成就，而如果仅剥离劳动合同关系的部分要素，仍可能构成劳动关系。

　　从剥离劳动合同期限看，当劳动关系剥离了用工期限时，如果未设终止期限，就变成无固定期限劳动合同;当劳动关系以一项任务为期限时，就变成以完成一定任务为期限的劳动合同。显然，这两种用工方式，还具备三要件，属于劳动合同关系。

　　从剥离工作时间看，当劳动关系中的工作时间超过标准时间时，还是劳动合同关系，企业需要就超过部分支付加班工资;当工作时间少于标准时间时，也表明企业的规章制度不再适用于劳动者，从属性弱化了，可能不再是标准劳动关系。如果达到每天少于4小时，每周少于24小时，就变成了非全日制用工的关系。

　　从剥离主体资格分析，如果劳动者没有主体资格，可能就构成实习用工、退休返聘用工、或者兼职用工;如果企业没有用工资格，就可能变成个人雇佣或家庭雇佣，均不是劳动关系。

　　三要件中，如果剥离规章制度适用和组织隶属，就可能变成劳务派遣制度。而劳务派遣用工如过多直接适用规章制度，则可能变成标准的劳动关系用工。

　　三要件中，如果剥离规章制度适用和组织隶属，且用工单位与劳动者之间缺乏直接联系，就可能构成加工承揽关系，也就是常见的劳务外包，是典型的民事关系。

　　以上仅仅是有限的演绎，在劳动法和民事法之间，可以依法构建多重用工方式。在标准劳动关系用工和劳务外包用工之间，具有交叉适用劳动法和民事法的可能性。

　　重整企业人力资源管理

　　通过以上分析，企业人力资源管理可以使用的用工方式包括，结合民事关系的标准用工方式，以完成一定任务为期限的劳动用工方式，实习用工、退休返聘用工、兼职用工，劳务派遣用工，劳务外包用工等方式。

　　企业应综合合理配置用工方式，并据此重整人力资源管理制度。一般的实施步骤包括：企业用工现状尽职调查;为各个岗位适用设计合法有效的用工方式;对各种用工方式进行成本核算;制定多元用工机制方案，并组织实施。

　　上文提及的用工方式比较繁杂的大型企业，不是多元用工，而是任意用工，甚至有不少违法用工。笔者为其引入多元用工机制，综合配置各种用工方式，减少企业用工风险，也降低了用工成本。

　　多元用工是人力资源市场发展的结果，也是法律制度发展的结果。在使用多元用工时，需避免形成新的用工等级制。要有流动机制，使劳动者能在不同用工方式之间独立选择，避免用工身份制度的道德风险，也避免用工歧视的法律风险。

　　当然，仅靠企业的创造性依法构建用工机制还不够，应从立法上，加强用工制度的弹性和灵活性，确保制度供给，使企业有足够灵活开放的用工空间做选择。

　　【作者为成都泰和泰(北京)律师事务所律师，主要执业领域为劳动法、电子商务、反垄断、刑事辩护。】