美国司法部（DOJ）在9月9日放出一枚合规领域的重磅炸弹。司法部副部长Sally Q. Yates以她的名义向所有美国联邦检察官发布了一份名为《公司不法行为中的个人责任（Individual Accountability for Corporate Wrongdoing）》的执法备忘录。在这份备忘录中，Yates代表司法部向全世界传递了一个重要的的信息：在未来打击公司犯罪的过程中，司法部会把追究个人责任作为首要任务。而调查对象如果想要获得从轻发落，就必须配合司法部找出具体责任人。对所有面临司法部调查的跨国公司们（例如最近的德国大众汽车）以及帮助跨国公司进行内部调查，应对司法部执法行动的律师们来说，这份备忘录将会带来影响深远的变化。
    美国司法部作为美国主要的联邦犯罪执法、起诉部门，历来有以副部长名义发布执法备忘录的传统。1999年时任副部长Eric Holder著名的《对公司提起刑事诉讼》备忘录（“Holder备忘录”）确立了公司犯罪执法的许多重要原则，许多仍然沿用至今。之后的“Thompson备忘录”、“McNulty备忘录”和“Filip备忘录”不仅进一步完善了司法部执法的原则性规定，还为联邦检察官们提供了许多具体的执法指引，是联邦检察官们日常工作中重要的行动指南。对跨国公司和合规律师来说，这些备忘录在一些重要问题上，如怎样进行内部调查，如何与司法部合作等，提供了非常重要和权威的参考。因此，“Yates备忘录”一经发布，马上就在全球合规法律领域引起了高度关注。
    在这篇文章中，我将简要介绍一下Yates备忘录的主要内容；再分析一下它出台的背景和原因；最后，结合自己的经验和各界的评论，探讨一下Yates备忘录将会对司法部的执法和公司的内部调查带来什么样的变化。
    一些背景知识介绍
    照例为没有合规经验的读者做一个背景解释：美国司法部对公司犯罪进行执法时，除了自己进行独立的调查取证以外，有时也会要求调查对象积极配合，主动提供证据，尤其是当调查对象是大型跨国企业时。大公司顾忌声誉，往往希望积极配合，减少声誉损失并换取较轻的处罚。具体做法通常是向调查对象发出一个Subpoena，要求要求调查对象对某一问题作出说明并提供证据。Subpoena的措辞往往非常宽泛，目的是让调查对象尽可能的披露相关情况并提供证据。调查对象为满足Subpoena的要求，通常会按照它所划定的范围和问题，展开一个内部调查，收集相关信息，查明事实，并把调查结果反馈给司法部。司法部会结合自己调查的情况以及掌握的证据，分析公司内部调查的过程、调查的手段以及调查的结果。如果司法部认可公司的内部调查，即使最后认定有违法事实，司法部也会因为被调查对象的态度配合，让公司获得“从轻或减轻处罚”，这就是所谓的“Cooperation Credit”。大公司特别看重这个“Cooperation Credit”，因为它不仅能让公司减轻处罚，更重要的是能够向投资人彰显公司的合规体系仍然有效，以及对商业道德的重视，让投资人放心：虽然公司不幸卷入了违法事件，但公司对违法行为绝不姑息。因此，很多大公司获知公司内部的违法行为后，哪怕没有任何司法机关对其展开调查，它也会主动选择向相关部门报告。
    （更详细的介绍请参见本公众号此前的文章：美国司法部教你如何做公司内部合规调查）
    Yates备忘录的主要内容
    Yates备忘录一共有六条原则性的规定：
    首先，公司如果要在司法部执法的案件中获得任何“Cooperation Credit”，就必须要向司法部主动揭露负有直接责任的个人，并提供相关证据。这是司法部第一次明确表示，如果调查对象主动揭露负有直接责任的个人，并提供相关证据，那么调查对象就不能获得任何的“Cooperation Credit”。司法部还提醒检察官们要根据自己独立的调查结果认真核实公司提交的关于个人责任的证据，确保公司提供的证据是完整的，没有替责任人隐瞒证据。
    第二，司法部从调查的一开始就应该把重点放在追究应当承担具体责任的个人上。这样不仅有助于调查，也增加了调查过程中知情人举报相关责任人的几率。
    第三，从事刑事调查和民事调查的检察官们应当互相沟通。有时在刑事调查中发现的个人违法情形不足已构成犯罪，但在民事案件中已经足以起诉责任人，那么刑事检察官们就应当把案件和证据移交给民事调查部门。
    第四，除非在非常特殊的情况下，否则司法部与公司达成的任何和解都不能包括赦免具体责任人的安排。
    第五，即使司法部在全面调查完结之前同意与公司达成和解，在和解安排中必须要列出所有根据当前证据有可能负有直接责任的个人，对他们个人展开调查的现状，以及对他们后续调查的计划。这意味着即使司法部同意与公司达成和解，这也只意味着公司面临的问题尘埃落定，不意味着直接责任人们就可以松一口气了。
    第六，对公司展开民事调查时也必须同样关注个人责任。决定是否对负有责任的个人提起起诉时，无须考虑其是否可以负担民事赔偿的金额。
    Yates备忘录的背景和原因
    司法部近年来一直以来都被诟病为在打击公司犯罪的过程中追究个人责任不力。近几年司法部虽然在对公司犯罪的执法中成绩斐然，罚金屡屡创下纪录，但极少在公司犯罪中成功的追究个人责任。或者起诉失败，被告人无罪释放，或者根本就没有在公司犯罪案件中提起任何对个人的起诉。例如，法国巴黎银行由于帮助受制裁国家洗钱在2014年被罚89亿美元，但没有任何高管被追究个人责任。2012年汇丰银行被发现严重违反反洗钱法规，导致汇丰墨西哥分行几乎沦为贩毒集团的帮凶。虽然汇丰最终被罚19亿美元，但也没有高管被追究责任。在FCPA的执法案件中，负有责任的高管被绳之以法比例也不高。
    这里面有客观的原因，也有主观的原因。客观来说，大部分犯罪的构成都要求公诉人证明被告对违法行有明确的故意，或者有明确的知晓。但是大公司机构复杂，决策机制盘根错节，往往难以确定一件违法行为究竟出自哪个高官的指示，或者哪个高管是明知的。为了证明这种故意或明知，发掘证据的工作量和难度相当大，对公诉人是一个非常大的挑战。
    更大的困难也许来源于司法部近年来的执法方式。近年来司法部大量的执法都以和执法对象的和解收场。具体来说司法部会对外公布它所查明和认定的违法事实，被调查对象对该事实既不确认也不否认，但同意认缴双方确定的罚金，司法部同意延后起诉或不起诉。这样的和解基本上不需要经过法院的审查。由于没有中立的司法审查，司法部这几年越来越习惯于拓展自己的执法权限，甚至擅自扩大解释法律。而被调查对象由于不愿意承担案件久拖不决的经济损失、声誉损失，只要司法部开出的条件以及认定的事实不是特别过分，大多数都懒得计较司法部的主张在法律上是否站得住脚（那需要交给法院，经过旷日持久的多轮审判才能最终搞清楚），都乐意早点和解息事宁人。可是如果要对个人定罪，除非你掌握了充分的证据，否则遇到的抵抗会大得多，因为没人会轻易认罪。而且通常一定会经历公诉程序，由法院来居中裁决。在这种情况下，司法部由于往往没有充分的证据，以及起诉的法律依据往往没有经过司法实践的认可，导致起诉成功率很低。
    这也导致了近年来的一个怪现象，遭受调查的跨国企业一旦与司法部达成和解，基本上公司上下都是喜形于色，高管们就差开香槟庆祝了。哪怕罚金不少，但对于大企业来说，权当破财消灾。（19亿美元令人咋舌吧，可对汇丰这样富可敌国的银行来说，又能有多大的影响呢）。司法部的做法在学界和公众中有很大争议。显然，现在司法部希望改变这一形象，加大追究个人责任的力度。Yates备忘录传递的一个最重要的信息就是所有调查对象都应当积极向司法部合作，揭露公司犯罪的具体责任人，提交关于个人犯罪的证据，使得司法部能够成功的起诉责任人，并确保最后的定罪。
    Yates备忘录产生的影响
    如果Yates备忘录得到认真执行，今后的公司犯罪执法会有一个巨大的变化。公司缴纳巨额罚金破财消灾的模式恐怕将成为历史，跨国公司的高管们要更加谨慎的行使自己的管理权和监督权，因为公司犯罪而承担牢狱之灾的风险看起来比以往任何时候都大。但是，我并不觉得Yates备忘录会让司法部的执法活动更加顺利，相反，我倒觉得它并没有充分的意识到以下这些可能不那么令人愉快的影响。
    首先，Yates备忘录的初衷是希望鼓励公司配合调查个人责任，但是实际上却提高了公司获取“Cooperation Credit”的门槛。公司为了配合司法部的执法而展开的内部调查不仅仅要查清违法事实，还需要问”这一违法行为是谁批准的，还有谁知情？“这显然会增加内部调查的难度。更令人头痛的是，如果内部调查无法确认具体的责任人，或者内部调查显示确实没有符合法律标准的责任人，那么公司进行的其他内部调查还有意义吗？这就如同陷入了一个”All or Nothing“的游戏：要么找出责任人，享受”Cooperation Credit“，要么没有任何Credit，无论实际态度多么配合。
    其次，如果公司犯罪的和解不再是“花钱就能解决的事”，那么调查对象还会愿意像过去那样和司法部积极合作吗？如果公司高管意识到，无论公司如何配合调查，无论愿意缴纳多少罚金，如果不能揭露相关责任人，都很有可能不能获得“从轻或减轻”的处罚，他们还会像过去那样配合调查吗？尤其是负有决策责任的高管如果担心自己要对公司的违法行为承担责任，他们还会支持公司配合司法部进行调查吗？无论多大的公司，决策都是个人作出的。当决策的高管不担心自己的命运时，他会替公司的声誉和成本着想，要求全面配合司法部，展开内部调查。一旦确有违法，也许选择息事宁人，尽早达成和解。可是如果他们担心自己要承担个人责任，很可能就不会支持，甚至百般阻挠公司的内部调查，甚至反对和司法部任何的和解。这对双方来说都不是一个好消息。美国司法部并不像它所宣称的那样无所不能，尤其是调查美国本土以外，涉及多个地区的公司犯罪，对它来说也是有相当难度的。司法部和其他美国执法机构一样，是非常依赖公司能够配合调查，主动提供证据。如果公司不愿意配合，司法部不见得每一次都能像Alstom案件那样大获全胜的。
    第三，帮助公司进行合规内部调查的律师将会处在一个更加尴尬的境地。如果从法律出发，律师应当根据证据找出应当承担责任的个人，并建议公司向司法部披露。但是如果这个责任人是公司首席合规官，律师的直接客户呢？如果这个责任人，是合规官的老板，公司的董事长呢？作为调查律师，这个建议如何提出呢？在帮助公司进行的内部调查中，律师如果把重点放在调查责任人上，还会获得公司的全力配合吗？但是不这么做，显然与律师的专业要求不符。可以想象，在以后的公司内部调查中，律师的工作也许不再是简单的查明事实，而是不得不趟一趟公司政治这趟浑水了。

    第四，公司为了配合司法部的调查的执法而展开的内部调查往往包括大量的律师与公司工作人员的访谈。这种访谈是为了了解事实，也为了查明责任人。在调查开始前，律师都会告诉访谈对象，他们代表公司，而不代表访谈对象。在Yates备忘录的背景下，这样的提醒听起来更加惊悚，基本上等同于告诉访谈对象：“我们不是你的律师，如果我们发现你需要为违法行为负责，无论是直接责任还是间接责任，为了公司的利益，我们可能会向司法部举报你，并且提供证据，确保司法部能够对你成功起诉”。可以预见的是，以后在公司内部调查中，与公司员工的访谈会越来越不顺利，他们带着律师来和你谈的情形也会越来越多。

该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录