经过修订的《广告法》即将于2015年9月1日起施行，该法对于烟草广告采取了更为严格的限制性规定，其中第二十二条规定：“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”这被称为中国史上最严的烟草广告禁令。

    随着新《广告法》生效日期的临近，作为最直接的利益相关者，烟草企业如何应对这样的禁令？作为相关政府监管部门，如何把握监管尺度？作为司法部门，如何界定和解释《广告法》的真义？作为社会大众，如何认识新规的价值和所带来的辐射影响？成为我们必须直面的话题。

    不得不说，与西方国家政府对烟草行业进行监管、烟草企业私有化和市场化经营的模式不同，中国的烟草专卖体制仍是典型的政企不分的计划经济模式，由政府主导烟草生产和销售，反过来再由政府主导控烟，集裁判与双方运动员于一身。烟民和非烟民、烟草企业和控烟组织之间的博弈，很有可能演变为一场左右互搏的自我角力。而作为旁观者，我们站在中立的立场，尝试对这一话题进行法律层面的解读。

    一、《广告法》关于烟草广告的规定

    （一）以全面控烟为指导思想

    2003年在日内瓦召开的第56届世界卫生大会上一致通过了《烟草控制框架公约》，该《公约》旨在降低烟草使用对健康和经济的破坏性影响，2003年11月10日，中国作为第77个缔约方签署了这个公约，并于2005年8月28日经过人大批准，2006年1月9日正式实施。根据对公约的承诺，中国在不违反国内法律的前提下，将逐步加大控烟的力度，正是在这种大背景下，要求从立法层面控烟、禁烟的呼声越来越高，各地出台的控烟条例到《广告法》的修改，正体现了这种控烟的大趋势，除了待字闺中的国务院控烟条例以外，尚没有一部专门控烟基本法，正是在这种情形下，《广告法》从控制烟草宣传和营销的角度，采用釜底抽薪的方法，推动全面控烟运动的开展。

    （二）加强了烟草广告的限制和禁止措施

    1、以概括式规定限制烟草广告的形式

    原《广告法》在第十八条规定：”禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。”两相比较，新《广告法》对烟草广告几乎是采取了全面禁止的规定，尤其是使用了概括式的“大众传播媒介”取代了列举式的规定（包括在修改草案中列举的移动通信网络、互联网等媒介），对于户外广告也采用了概括式规定。

    这种概括式的规定，实际上将烟草广告的所有现实可能性一网打尽，所谓皮之不存毛将焉附。当然，至于法条中所说的大众传播媒介如何界定，是本文下面所要探讨的。

    2、禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告

    上面是从形式上去禁止烟草广告，这里则是从受众对象上去禁止。只要是针对未成年人，则禁止任何形式的烟草广告。这里似乎也埋了一个伏笔，是不是还有针对成年人的广告空间呢？而实际上这种儿童不宜的分级做法，在我国的影视作品审查中都尚未实现，又如何在现实中严格地区分广告的受众群体呢？从该规定的现实操作上看，凡是未成年人可以接触到的广告活动，无疑都成了烟草的禁地。

    3、禁止变相广告

    新《广告法》规定：“禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”该规定实际上是针对前些年烟草企业大作公益广告和赞助公益事业性质的一种明确认定，“山高人为峰”、“鹤舞白沙，我心飞翔”、“就是一场旅行，不必在乎目的地，在乎的，是沿途的风景，以及看风景的心情。利群，让心灵去旅行！”，今后这些美轮美奂的广告因为涉烟将风光不再。

    二、烟草还能做广告吗？

    按照《广告法》的字面理解，的确没有显示出全面禁止烟草广告的意思，而从广告的实际表现形式来说，《广告法》似乎又全方位堵住了烟草广告的现实路径。

    接下来的问题就是，烟草还能做广告吗？或者换句话说，烟草还能采取哪些市场化营销手段？

    我们先来看看《广告法》对广告的定义：所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。这个定义首先界定了广告主，即商品经营者或者服务者，我们可以理解为烟草企业（负责烟草生产和一级批发的工业公司、负责烟草二级批发的商业公司）和烟草零售户（负责烟草终端销售）。从广告载体来说，是通过一定媒介和形式。从广告内容上说，是直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。这个定义里唯独没有提及广告的受众。

    这里涉及到广告和营销之间的关系，从某种意义上讲，两者是一种相互融合的关系，广告可以视为营销的一种手段和渠道，但反过来说，一切营销活动也可以看成是一种广告行为，正是这种理解的差异，可能为烟草的广告或者营销提供了一定的空间。也就是说，在营销大于广告的时候，只要你在形式上以营销而非广告的面目出现时，既起到了广告的效果，又没有触及广告的那些禁区。在广告大于营销的时候，你的营销活动随时可能被认定为广告而必须接受《广告法》的规制，尤其是大量的自媒体的出现，已经无法用传统的广告商资质去界定和管理广告的发布形式，广告和营销日益难以区分，营销即广告，广告即营销，如何去界定哪些是广告，哪些是营销，完全取决于立法者、执法者和司法者的价值取向，他们才是决定烟草广告命运的执牛耳者。

    但作为法律人，我们仅仅从法治的精神出发，绝不愿看到这样一幕：由于立法的模糊性导致执法的随意性、司法的任意性，无原则、无边界地去解释法律，用行政、司法手段篡夺立法权。

    三、谁会去做烟草广告？

    作为题外话，我们还可以看看到底在中国这种烟草专卖体制下，谁有动力去做烟草广告，首先，从作为行政主管部门的烟草专卖局来说，它是没有权力也没有理由去做烟草广告的，它的创设宗旨、职责体系和考核标准都没有做烟草广告的动力；其次，烟草公司（也即商业公司）由于直接和烟草专卖局一套人马两块牌子，而且处于烟草价值链的中间环节，属于国家计划的执行者和利润的中转站，虽然直接与终端零售户有着法律关系和利益关系，但却与具体的烟草品牌和利润来源没有直接利害关系，其没有资金也没有动力去做具体品牌的广告，但在其与零售户之间的市场营销关系中，其所采用的营销手段却很容易被纳入广告的范畴；最后就是中烟工业公司（也即工业企业）了，中烟工业公司虽然不能直接面对终端零售商和终端消费者，但却是烟草利益的源头和输送者，直接和自身利益和地方经济利益挂钩，因此是最有动力也最有依据去做烟草广告的，但《广告法》修订后，除了促销活动、赞助活动等营销活动外，工业公司也基本没有任何广告的空间了。

    四、新媒体带来的法律擦边球

    上面已经说过，从狭义的广告来说，烟草企业已经没有进行广告的空间，而从广义的广告来说，包括促销、赞助、终端销售、微信等新媒体是否属于广告的范畴，仍是悬而未决的事情，从本次《广告法》修订过程看，虽然有呼声建议将上述形式统统纳入烟草广告之列，但最终的结果变成了模糊概念，什么是大众传播媒介，什么是公共场所、什么是户外，留下的是伏笔，还是隐患，尚是未知数。这里我们重点探讨一下以微信为代表的新媒体进行烟草广告的合法性问题。

    1、背景情况

    微信的兴起是近年来社交平台发展的重大事件，微信的发展速度和形式超出人们的预想，而且呈现出多样化、大众化的趋势，成为自媒体的样板，并在很大程度上取代了部分传统媒体的功能，例如微信订阅号、服务号、企业号等形式，就分别有不同的传播形式和受众群体。

    在商业和生活日益融合难以区格的互联网时代，作为这样一种渗透到社会各个领域和各个群体中的传播媒介，烟草行业的活动要和它脱钩几乎是不可能的，目前大多数烟草商业公司、工业公司均建立了自己的微信公共号（有的为了规避风险以个人名义办理），并且十分活跃。2015年4月16日，中国控制吸烟协会在京举办“烟草促销和赞助活动的监测结果发布会”，发布了协会从2014年11月2日--2015年2月10日，在100天时间内监测烟草业促销和赞助的活动，结果显示营销活动有趋于活跃的势头。其监测方式则是通过互联网搜索引擎、检索、筛查新闻报道等形式，收集烟草企业的促销、赞助案例。据中国控制吸烟协会报告，100天共发现烟草企业促销活动62起。其中销售点促销17起，占27%，微信、互联网促销8起，占13%；大型推广活动9起，占15%；品牌品鉴会28起，占45%。赞助89起，若按活动举办名义划分，则其中扶贫助困救灾52起，占58%；捐资助学30起，占34%；参与社会活动与社会建设7起，占8%。根据对2014、2015年连续两次对销售点进行的烟草促销活动比较，报告还显示，2015年较2014年上升了6%，品牌品鉴会上升了300%，微信、互联网促销上升了33%，大型推广活动上升了13%。上述数据反映出微信、互联网已经成为新时期广告营销的重要途径，我们已经不能无视这一点了。

    2、合法性分析

    （1）微信是大众传播媒介吗

    传统定义上，大众传播媒介是指在信息传播过程中处于职业传播者和大众之间的媒介体，是指复制、传递信息的机械和传播组织、团体及其出版物和影视、广播节目。但在互联网等信息技术快速发展的今天，这个定义已经远远不能涵盖大众传播媒介的范围了。从2014年10月10日起施行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》到2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，已经明确将互联网、电子邮件、电子数据交换、网上聊天、博客、微博等作为媒介形式和证据种类，上海法院也曾受理过以微信作为证据的案例，这说明微信等新媒体形式已经得到司法实践的认可。

    （2）微信营销的界限

    如果微信属于大众传播媒介，接下来的问题就是，烟草企业的微信营销，是否构成广告，这就要结合微信号的具体类别，这是烟草企业可以对照《广告法》自己去判断的了。然而即便构成了广告，是否会真的被追究责任，这就仍然要回到了上面所讲的价值取向问题。

    总之，新的《广告法》到底是悬在烟草企业头顶的一柄达摩克利斯之剑，还是立法者博取控烟者欢心而点燃的烽火狼烟，的确难以遽下结论。但在立法机构乃至全体国民对烟草的根本价值取向尚未取得最终一致的情况下，我们不能将《广告法》在控烟过程中的作用无限放大。相关各方均应采取审慎的态度对待《广告法》的适用，方为明智之举。