关键词: 风险 法律 劳动立法 金融人事
由于国际金融海啸的影响，上海的劳动争议案件明显增多。据劳动保障部门提供的数据，2009年全国劳动争议案件近100万件，年末此数据还将大幅度上升。在金融业，这不仅是因为员工维权素质普遍较高，还包括行业内部有其自身的特点。在此背景下，本报记者对上海市法学会劳动法研究会执行副会长陆敬波进行了专访，陆敬波就银行业人力资源的焦点问题发表了看法———
《上海金融报》：金融行业的人事管理有其特殊性，原因是金融行业更注重合规操作，那么以您多年的经验，金融行业的劳动纠纷中，哪些问题比较普遍，与其他行业相比，有什么不同之处？
陆敬波：就我们所了解的金融行业的劳动争议发生状况来看，他们的案件发生几率远低于其他企业，相当多的纠纷，在“萌芽”时期就被妥善处理了。
以常见的劳动合同单方解除争议为例：就我们所服务的相关外资银行来看，是很少存在劳动合同解除争议的。但是这不意味着外资银行从不解除或终止员工的劳动合同，因为优胜劣汰是一个企业的基本法则。究其原因，就是银行的劳动人事法律风险控制比其他行业要好很多。
一般来说，金融行业的人事管理体系是比较健全的，对于任何可能存在风险的解除行为一般都能够准备好相应的书面证据。例如，合法有效的员工手册、细致准确的行为指引和较为完善的考评机制等。而且银行的HR们一般来说也都具有非常好的专业素养，不大可能出现“拍脑袋”做出的判断。
在这里有一点应该引起注意：金融行业的非诉讼咨询一般来说是高于其他行业的。一件决策“做”有“做”的理由。“不做”也有“不做”的理由，任何行为都是非常循规蹈矩的，他们对“擦边球”是没有兴趣的。因为对他们来说，“合规”是第一位的，至于所谓的“规避”，除非是可以确认的合法行为，否则他们是不太喜欢的。那么如何来实现日常人事操作的合规控制呢？主要就是通过非诉讼咨询，必要的情况下还要出具法律意见书。
目前我们正在处理的金融行业的诉讼与非讼事务主要集中于以下领域：劳动合同解除；绩效管理；工作时间管理。我们认为这些问题在金融行业具有一定的普遍性。
以绩效管理为例，很多银行都有非常完善的绩效管理体系，但是他们在以不能胜任为由解除员工劳动合同时仍然遇到了很大的困难———无法有效证明员工不能胜任。
最典型的一个案例是，有一个员工刚刚参加完半年度的绩效回顾，被判定为是能够胜任的，但是过了一个多月，他的直线经理就跟人力资源部反映说这个员工不能胜任工作，要求人力资源部予以处置。
这说明某些银行的有关直线部门在与人力资源部的协作上还存在一定不协调的地方。所以，其实不是人力资源部工作有问题，也不是公司规章制度有问题，而是协作有问题。正是因为协作问题，导致人力资源部在绩效管理方面可能遇到了很多意料之外的挑战。
《上海金融报》：今年各地出台了多种多样的地方部门规章和司法解释用来处理相关劳动争议，您认为今年的劳动立法状况会对金融行业的人事合规操作带来怎样的影响或挑战呢？
陆敬波：为了明晰《劳动合同法》及其实施条例的不明确之处，各地确实都在中央有正式规定之前，先用各种口径或裁审规定的形式处理着目前发生的劳动争议纠纷。这使得本来就多样化和地方化的劳动争议法律适用依据显得更加冗繁。
另外，《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》的出台及普法活动，使得很多劳动者对相关劳动立法的关注提高到了前所未有的高度。某种程度上，这使得以往有些神秘的《劳动法》越来越透明并为公众所熟悉。这样有利有弊，好处在于大家都懂法，自然能够更好地守法；但是弊端在于由于理解不同，有时会凭添无故的争议。
对于金融行业人事合规操作的影响或挑战主要集中在以下两个方面：一是对于中央控制模式提出了较高的挑战。我们的很多金融行业客户都在一线城市设有分支机构，但是其人事管理政策往往由总部做出，这是金融行业进行中央控制的一种习惯。从合规控制讲，这样做的好处是可以有效避免分支机构舞弊行为的出现，但也使得总部的人事政策可能无法适应地方分支机构的具体需求。例如，总部位于北京的金融机构的人事政策可能与总部位于上海的会有一定差距，因为这两地的劳动司法实践会有一定不同。
二是对于常规人事管理风险评估带来了挑战。我前面讲，我们的很多客户是很注重合规操作的依据的。做出决策都有“理由”。这个“理由”在以前，绝大多数情况下是法律；但在现在则有可能是政策（即有关的审判口径和裁审政策）。很多HR可能看见现在一些政策会很高兴，因为这些政策可能在某种程度上对公司的操作有利。但是，我们则必须提醒HR们注意这些政策的效力持续问题。
我们国家的劳动立法一般是政策先行的，也就意味着，后面正式颁布的法律可能会有不同。
如果我们的客户依照某一政策对一项人事操作进行了评估，并紧接着采取了行动，那么如果接下来的正式立法发生了修改，客户会非常被动。所以，我们在依据有关政策提供合规咨询的时候，一定会考虑连贯性，避免朝令夕改情况的出现。
《上海金融报》：您之前讲到金融企业最重视的是风险控制，那么就企业培训之后产生的人才流失问题，及金融危机期间的裁员与减薪问题，您能从法律的角度谈谈如何控制相关法律风险吗？
陆敬波：你问到的这两个问题确实我们都处理过，有一些还曾经被媒体报道过。
就培训后的人才流失问题，我认为有以下注意事项：
首先，应当确认有关培训是否属于可以约定服务期的情形。现在有些金融企业的培训比较混乱，存在“名为培训实为工作”的情形，也存在“实为培训名为工作的情形”，如果界定不清，确实无法维护企业的合法权利。例如，某些企业通知员工在企业内部参加几次业务交流就算是培训了，要签订服务期，而且这个培训可能还是利用周末进行的。这实际上是有很大问题的。因为《劳动合同法》规定得很清楚，必须是“提供专项培训费用”才可以约定服务期。另外，利用周末时间强制要求员工参加培训或者业务学习可能还涉及到加班的问题，也是需要注意的。
其次，最好要明确“专项培训费用”的数额。在实践当中我们见过太多企业在费用上出现了不必要的争议。例如，某个企业的管理人员去读脱产MBA，但是他的月薪有几万元，他培训的学费是公司支付的，培训期间工资也是照发。读到一半，他突然说要出国了，公司就想问他追讨相关培训费用。结果，学费是可以追讨回来的，但是培训期间的工资就没有全部追讨回来。因为，工资严格上来说是不能计入专项培训费用的。所以关于培训费用的项目和数额最好有清楚的约定。
最后，培训期间的员工管理和服务期的违约责任要约定好。很多员工参加培训后就当放假了，业务移交给同事之后就再也不管了。他认为既然是公司安排他培训的，那他当然除了培训就什么也不管了。这其实是错误的。因为即使培训期间，只要劳动关系还在，双方当事人之间就存在管理与被管理关系，员工仍然需要完成公司的合理指令。至于，人员流失后追索违约金的问题，主要还是与培训费用的界定有关，因为企业是不能超出专项培训费用的额度要求违约赔偿的。
《上海金融报》：您认为，在金融危机期间，金融机构减薪裁员的行为是否妥当？
陆敬波：我认为，很多金融机构做得还是很好的。首先，很多金融机构其实这方面的动作是很轻的，主要还是通过薪酬冻结和招聘冻结的方式来节省用工成本，并没有将主要的途径放在减薪裁员这里。
其次，即使有减薪裁员行为，他们的政策也是比较优厚的，一般都是高于法律标准进行协商。这样一方面避免引起争议，另一方
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录
