一、卷烟企业工程类合同的特点

　　由于卷烟企业生产管理、工艺布局、技术特征方面的相似，使其工程类合同体现出了相似或相近的特征：（1）在类别上主要是以生产基础设施包括厂房、办公设施等基础设施为主的工程合同；以生产工艺改造、装备更新、设备维护保养为主的合同；以生产辅助、办公辅助设施建设、修缮、维护为主的合同。（2）各类合同文本相似、格式基本固定，合同条款过于简化。（3）需要在工程施工后约定的事项过多如工程量、工期变、价款等，很难受到合同约束。（4）重视项目程序，忽视合同起草、修改、审查过程。尽管这类合同有着共性的特征，在合同法上可以做出准确的定性和准确权利义务分配，但是受项目管理经验及惯例的影响，使这类合同的合规性、完备性、可操作性存在诸多问题。

　　二、卷烟企业工程类合同常见的法律问题

　　1、合同的定性问题。

　　通常各企业习惯于使用政府或有关部门制定的合同范本，针对具体情况稍加修改后签约使用，典型的如建设工程合同，也针对企业常见的合同业务起草相应的合同范本，其中承揽合同范本的使用最为频繁。尽管合同范本的使用提高合同形式上的规范性和便于重复使用，但是由于合同起草人员法律知识的局限性，经常不加修改的使用合同范本，如大量使用名称为“承揽合同”、“工程建设合同”等，导致一些不属于该类型的合同出现定性错误，合同条款不完备，存在瑕疵。如主要以完成设备研制和系统软件开发、升级改造的合同，如果不认真加以判断，使用“承揽合同”话，则知识产权归属方面可能存在瑕疵，使企业的技术秘密和本应该属于卷烟企业的知识产权得不好很好的保护，合同法第三百二十四条款专门对技术合同的一般条款作了特别规定，和承揽合同有较大差别。因此，合同定性是否准确，直接影响到合同双方权利义务的分配。

　　2、合同订立问题。

　　与工程有关合同中，合同法明确规定工程建设合同（270条）、技术开发合同（330条）、技术转让合同（342条）应当采用书面形式，但出于企业内部管理和规范的要求，几乎所有的合同都采用书面形式。法律、行政法规规定必须采用书面的合同，必须签订书面合同才成立并生效。实际上，大部分合同属于合同法第十条第二款“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”的范畴，这类合同经常存在先开工甚至完工后才签合同情况，俗称“事后合同”，部分企业在制度中规定禁止签事后合同，但卷烟企业受生产特点、项目管理及监督流程、预算下达等方面的影响，如果完全执行合同签订和生效再施工，则可能影响到部分生产运营。“事后合同”的禁止，并非法律规定，合同法第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，因此，只要合同相关方的选择是符合程序的，合同的有关内容已经明确，签字前合同即可成立，并非一律按照合同法第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”认定为合同没有生效，从而影响到合同有关质保期、付款期限、工期等方面的计算。但是大多“事后合同”的产生，是由管理不到位和监督力度不够造成，并非客观条件限制。

　　3、合同效力问题。

　　在工程类合同的签订过程中，合同效力是一个容易被忽视的问题，从项目管理或合同经办部门的角度看，比较重视相关方的经验和能力，对于一些法律强制规定并不了解，这就使合同是否有效存在风险。这类合同内容涉及到大量建设相关行政法规、工程技术标准，因此对于相关方是否超越经营范围和资质签约必须重视。合同法第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定。”的合同无效，另外公司法第十一条规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”尽管没有明确规定超越经营范围和资质签订的合同必然无效，但实践中可能引发很多的争议或者面临有关部门的违法认定。如工业管道的安装或者维修合同中，承揽人持有的是GC3级安装许可证，则必须严格划分施工区域，只能承揽设计压力小于或者等于1.0MPa且设计温度高于-20℃、但是不高于185℃的工业管道的安装或者维修工程，否则就违反国家质量监督检验检疫总局颁布的《压力管道安装许可规则》，致使超越资质部分无效，双方都可能承担较大的安全风险和行政责任。

　　4、合同签证与变更问题。

　　第一、在卷烟企业的工程类合同中，部分合同订立时很难估计准确的工程量，合同中约定按照签证工程量进行价格谈判或者直接通过审计按定额结算，这种项目如果项目负责人员不严格把关，工程所在部门负责人不仔细确认，承揽人可能虚报工程量，最终结算超出预算，造成企业财产损失，这是合同审核与监督部门很难监督到位的部分。第二、承揽人没有经过项目授权部门的变更程序或者授权负责人的指示，按照项目使用部门相关人员的安排，做出了实质性的变更，包括增加合同约定外的工程量、延长工期、更换主材等，事后再请项目管理部门确认补签补充合同。第三、大多招标项目的都在招标前进行过多部门的论证，工程量和技术要求基本明确，但进入评标程序后，发现招标文件的很多方面并不充分，于是发包人利用优势地位在确定中标候选人后进行谈判，做出实质性变更。招标投标法第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但并没有禁止确定中标候选人之后直至合同履行完毕前的谈判，如果双方本着真实、诚实信用、公平、合法的原则对未明确的内容或者价格进行合理的谈判来做出变更，是完全符合合同法基本原则的。但是如果过程得不到有效的监督，变更得不到严格的控制，则使招标失去意意义，损害公平竞争。

　　5、违约条款和安全责任条款问题。

　　违约条款普遍采用概括的表述，违约责任限于违约金，如“除不可抗拒的因素外，如乙方未按合同约定履行义务，除赔偿甲方损失外，还应支付甲方合同总额15%的违约金。”这样过于简化的违约金条款在工程项目中是不适用的，难于操作或在诉讼中适用，但由于长期和合作和交易习惯，双方都能很好的解决合同履行过程中存在的各种问题，使得违约条款流于形式，但是对于部分有严格质量标准或者双方约定明确的验收标准的项目，针对标准制定明确的违约条款并严格执行对于确保工程质量意义较大。另外，工程类合同中普遍约定安全条款，由于发包人的强势地位，往往笼统约定承包人安全风险自担，这种发包人免责的安全条款，从合同法角度看，违反了合同法第第五十三条　“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”的规定。从安全生产法等行政法规的规定看，发包人特别是在企业原有设施、厂房内的施工项目，发包人的安全管理责任重于承包人，如果因为发包的人安全管理或者设施存在缺陷，安全提示和培训不到位的话，其责任主要在于发包人，因此通过简单的合同约定并不能规避发包人的安全责任，强化项目和相关方安全管理才是防范安全风险最有效的办法。

　　三、工程类合同法律风险防范的对策探讨

　　1、完善合同审查、监督管理体系。

　　工程合同涉及设备、技改、项目管理、生产、审计、财务、法规、纪检等多个部门，存在多种业务的交叉和协作，必须各部门有机协调，提升各环节的管理水平，才能有效防范法律风险，特别是法规、审计、纪检在哪个环节介入，监督的依据、要点和标准是什么必须明确，因此必须完善合同管理制度、招标投标管理制度、法律审核制度、纪律监督制度、考核检查制度体系，明确各部门职责，使企业合同管理各个环节规范化、程序化。

　　2、加强法规职能的实质性审查。

　　法规部门从法律专业角度的审查对防范合同风险起到了关键作用，但是目前法规部门的审查主要以合同文本的形式审查为主，由于合同范本的过于简化、合同起草水平、相关过程记录信息的限制，使得法规部门对于合同的过程、性质和内容、技术环境、实际履行情况等缺乏相应的了解，停留在形式和通用条款的审查上。要做到实质性审查，第一、应该培养熟悉工程技术具备经验的技术法务人员专门负责工程技术类合同审核。第二、全面收集掌握合同相关方信息包括营业范围、许可资质、诉讼状况等方面的信息，作为审核承揽范围、履约能力、和有效性审核的参考。第三、要求法规人员全程参与工程项目过程，充分掌握各个环节涉及有关法律问题，适时提出法律意见，并 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录