一、“银广夏”股票盗买案股民败诉凸显诉讼风险

　　持续了近一年的股民贾铁英诉银河证券北京安外营业部证券交易代理合同纠纷一案，9月4日在北京市第二中级人民法院民四庭终于有了终审结果：驳回原告贾铁英的上诉请求，维持北京东城区人民法院作出的一审判决。在去年9月银广夏连续跌停中，贾铁英所持的2.3万股爱建股份和华东医药两只股票莫名其妙地变成了1.7万股银广夏而遭受了严重损失，加上此类事件在股市上曾时有发生而现在诉诸了法庭，使该案备受媒体和市场的关注。贾坚持认为，因安外营业部作为证券公司管理混乱，不仅未履行保证投资者账户内资金、股票安全，提供投资者一个安全防范严密、管理措施完善的金融交易场所的义务，未按中国证监会要求配备管理人员，对内部局域网信息点无安全防护措施，给内部或外部人员进行恶意交易提供条件，且在深圳证券交易所发现银广厦股票交易异常进行询问时，亦未尽到谨慎、合理注意的通知义务，对其股票发生盗卖盗买不但负有责任，对不能及时采取有效措施减少损失亦负有不可推卸的责任。但在贾铁英没有证据证明其股票被盗卖盗买、未及时减少损失与安外营业部有直接关系，且双方均表示目前在国内尚没有可以鉴定的机构的情况下，法院认为，在这种状态下，仅凭客户的怀疑，没有科学的结论为基础支持就推定计算机网络系统不安全是不当的。股民只有无奈地接受败诉的苦果。

　　从总体上看，诉讼大概分为三个阶段，即起诉阶段、审理阶段和执行阶段。诉讼三阶段都不同程度地存在各种类型的诉讼风险，处理不当的话，每一个风险都可能引发诉讼的失败。

　　二、起诉阶段的风险与防范

　　民事诉讼中的起诉，是指公民、法人及其他民事主体在认为自己的民事权益受到侵害或者与其他民事主体发生争议时，向法院提出诉讼请求，要求获得法院的司法救济，依法作出裁判的行为。《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合以下条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。

　　起诉是完全由原告方掌握主动权的活动，上述四个法定条件也完全是针对原告而设置，因起诉而引发的诉讼风险，也就集中体现在原告身上。这些风险虽然是因起诉活动而起，但究其影响，并非是全部体现于起诉阶段之内，更多的可能延续到受理之后的庭审准备和正式庭审阶段。所谓影响于起诉阶段内部的风险，是指因当事人起诉行为引起的、在法院审查受诉时即可能对当事人造成不利影响的风险，例如原告或被告身份形式上的不适格，争议内容不属于法院主管范围或非受诉法院管辖等等。这部分风险在整个诉讼过程中所占比例相对较小，而这一阶段不当行为的后果往往其实是在庭审的相关步骤中体现出的，并且可能直接导致于己不利的后果。

　　起诉阶段是整个诉讼活动的起始阶段，它决定了后续诉讼进程的所有基本要素：原告、被告、诉讼请求、管辖法院。按诉讼程序法规定，这一阶段法院的活动主要是对上述要素作形式审查，决定是否受理并启动后续步骤。关于诉讼的大部分实体问题都留在举证、庭审等阶段解决。而正是由于这一阶段只审形式、不审实体的特殊要求，使得其中存在的许多问题，都要在后续的各个步骤中才能产生影响；这种影响的非即时性，也更容易使当事人??主要是提起诉讼的原告方??对自己的行为放松警惕，以为只要一纸诉状递上去，便将所有问题推给了对方，殊不知缺乏及时的风险审查和应对意识，起诉中的不合理行为会在日后的诉讼活动中构成胜诉的重大障碍。事实上，诉讼决不是只有举证、庭审那些正面交锋的部分，原告在启动诉讼中的主导地位，对其防范和减轻诉讼风险是相当有利的。一旦决定起诉，原告就必须全面审视每一个步骤，力争抢占诉讼先机，通过合理起诉，正确选择被告和诉讼请求，将诉讼引向一个于自己最为有利的方向。

　　三、审理阶段的风险与防范

　　（一）举证中的风险与防范

　　1、举证风险

　　就行为举证责任而言，当事人在诉讼中可能面临以下举证风险：

　　（1）提供证据不充分的举证风险：当事人应当提供可以充分证明所主张事实的证据。除法律另有规定外，原告起诉或被告反诉，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，负有举证责任的当事人应承担不利甚至败诉的后果。

　　
　　（2）提供证据虚假的风险：当事人提供的证据必须真实。虚假的证据不具有证明力，伪造证据、提供虚假证据触犯我国《民事诉讼法》第102条，严重者还可能触犯刑法，被追究刑事责任。

　　（3）不能提供原始证据的风险：当事人提供的证据应当是原始证据。除出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许外，向法院提供证据应当提供原件或原物，非原件或原物的证明力将有可能不被采信并导致败诉；若证据在境外形成的，还应履行相应的证据效力证明手续，否则会导致证据无效的后果。

　　（4）提供取得方式不合法证据的风险：当事人取得证据的方法必须合法。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，当事人须承受证据无效的风险。

　　（5）证据证明力不强的风险：当事人应当尽量提供证明力较强的证据。证明力弱的证据将在认定与质证中被证明力大的对方证据吞噬，给己方带来不利后果。

　　（6）证人不出庭的风险：提供证人证言的，证人须亲自出庭作证(除证人确有困难不能出庭的五种情形外)，否则会导致证言效力降低甚至不被法院采信的后果。

　　此外，举证责任分配往往考虑到一些特殊因素，而对举证责任承担（或分配）一般原则予以补充、修正。这些特殊规则有时也可能会给案件的举证带来一定风险，主要有：　

　　（1）举证责任倒置

　　举证责任倒置，是指原告对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告负担举证的责任，若被告负担不了的则法院认可该事实的真实性，被告因此将承担不利后果（败诉）。举证责任倒置可能会带来的举证风险主要是当事人不知或忽略了举证责任倒置情形，从而盲目乐观地准备证据，致使己方无法充分达到证明要求而承担败诉后果。

　　（2）对于司法认知、推定、自认的事实等，主张者无需承担举证责任

　　法律规定，对于司法认知、推定、自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实，则无需该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。　

　　2、防范措施与方案概述

　　概括说来，一个案件举证风险的防范总体上应遵循“分析?预警?方案?评估?防范”的步骤和合理合法、敏感高效的原则。举证风险的防范主要可从以下几方面入手：

　　（1）证据的收集

　　A．确立收集的目标

　　当事人应当在专业律师的指导下有计划有目的地收集证据，针对具体案件所应采取的诉讼策略确立收集证据的目标，列出证据清单，防止证据滥、杂、没有重点，给举证带来不便。比如一个案子，做成侵权还是做成违约，所需要的证据是完全不同的，主张侵权一方需要证明侵权成立四要件，即侵权事实、损害结果、因果关系和主观过错；而主张违约则只需要证明合同合法有效与对方违约事实，至于对方违约行为是否属于免责事由则并非主张违约一方举证责任范围。当然，虽然违约的举证相对简单，也并不等于所有既可主张侵权又可主张违约的案件都应当主张违约，毕竟个案情况不同，此乃另论。

　　B．规范收集的方法

　　前述提及，当事人在举证阶段面临着提交证据取得手段不合法的风险，因此当事人在制定了明确的证据清单与收集目标后，应当依法收集证据，避免因手段的非法否定了珍贵的证据，若遇到确实难以通过自身能力取得的证据，可以申请法院调取，切不可采取非常手段。此外，有的证据收集必须及时，必要情况下要采取证据保全措施，否则可能会给当事人带来举证不能的风险。

　　C．审查收集的证据

　　将前列证据收集齐全后，为防止出现无效证据，应当会同律师对所有证据进行审查，包括证据的形式与实质，发现纰漏要及时补正，避免当庭失措。这里的补正并非指修改证据，而是在证据审查过程中发现的瑕疵要通过合法手段加以完善，比如调查笔录缺少当事人签名、单位证明缺少公章等形式瑕疵，物证对象错误等实质瑕疵，避免出现证据瑕疵风险。

　　2、证据的分析整理

　　经过审查的证据只能确定证据基本有效，而适当的安排则可加强证据的证明力。为此对于审查后的证据应当按照诉讼目的和诉讼请求进行分类比较，横向上分别各证据的不同效力等级，纵向上分别各证据所证明的问题，并根据上述分类进行排列组合，选出可以支持诉讼请求的最佳证据组合模式，形成一个因果明确、方向性强的证据体系，防止证据之间相互重叠、关系混乱，无法发挥每项证据最大的效用，避免出现论证不充分的举证风险。

　　3、证据的提交

　　整理好全部的证据后，并不意味着举证风险已经最小化，在最后一步也是最关键一步证据的提交上，还是大有文章可做的。从专业的法律职业角度审视，证据的提交的先后与主次是有技巧的，当事人应当与律师在证据提交上沟通一致，相互配合，根据事先制定好的诉讼策略有步骤有计划地提交证据，避免出现证据提交疏漏与重复，防止举证不力的风险。

　　4、质证的准备

　　质证是举证过程最关键的一步，成功与否关系着证据是否能被法院采信，进一步影响到当事人的诉求是否能得到法院支持，因此在质证方面当事人主要面临证据被否定的风险。在质证的准备上，不仅要准备好己方证据可能会 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录