当代国际投资法律规范中，国民待遇对各国国内法律制度和法律最具直接影响力。①目前，大部分国际投资条约都规定有国民待遇条款、②例如《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》(以下简称《中德双边投资保护协定》第3条第2款，③《北美自由贸易区协定》(以下简称NAFTA协定)第1102条。④如何解释和适用这些条款，对于认识和确定缔约方国内政策在多大程度上受到条约义务的限制具有重要意义，并有助于一国政府正确地衡量缔结一部国际投资条约可能带来的利弊。⑤2006年10月27日，“解决投资争议国际中心”(以下简称ICSID)仲裁庭就Champion Trading Company & Ameritrade International，Inc.诉埃及阿拉伯共和国一案作出裁决，裁定埃及政府的相关措施并未违反《埃及—美国双边投资协定》中的有关条约义务。⑥本文拟对该案裁决中涉及国民待遇条款的部分进行评述，并结合其他相关案例，分析和总结对国际投资条约中国民待遇条款的不同解释方法及对策。
    一、案情介绍
    两家美国公司Champion Trading Company和Ameritrade International，Inc.(以下简称申请人)系一家埃及公司National Cotton Company(NCC)的股东。1994年，埃及政府开放该国棉花市场，NCC应运而生，从事棉花生产和销售业务。⑦
    在1994年市场开放之前，棉花由埃及棉花委员会以每季固定的价格统一收购和销售。若当年统一收购价高于销售价，棉花经销公司的经营即发生亏损；亏损由国有基金承担。自1985/1986年度到1993/1994年度，棉花收购价节节上升，棉花公司亏损不断扩大。根据1996年8月的统计，亏损额达到近40亿埃及镑。
    通过1994年的改革，埃及棉花市场开始实行双轨制：在允许企业自主收购和经销棉花的同时，埃及政府设立了棉花交易中心以保护价收购。这样，棉农可以根据当年市场情况，将棉花以保护价卖给棉花交易中心，或者以(较高的)市场价卖给像NCC那样的经营企业。除直接从棉农手上收购外，棉花公司还可以在交易中心购买棉花，前提是符合一定的条件，并向交易中心申请成为其会员。
    1994/1995和1995/1996年度，因减产和国际市场价格上升，埃及国内市场棉花价格较高，大部分棉农选择将棉花直接卖给经销公司。两年里，NCC向棉农收购了大量的棉花，但由于包括埃及政府政策调节在内的种种原因，销售不畅。最终NCC于1995/1996年度末停止收购。
    自1996/1997年度起，市场价格走入低谷，棉农将棉花卖给交易中心成为其更划算的选择。
    基于此种市场状况，1996年埃及政府决定，以交易中心的保护收购价与高于其之特定销售价间的差额为基础，向通过交易中心购买棉花的企业提供补偿。1997年首先给予六家国营企业近40亿埃及镑的补偿，用来弥补其自1985年至1994年市场开放之前的亏损。之后，埃及政府又提供了四次补偿，时间和用途分别为：1998年，用以弥补1996/1997年度亏损；2000年，弥补1997/1998年度亏损；2002年和2003年，弥补2000/2001年度亏损以及前几次的欠账。从这四次补偿中，国营和私营企业均有可能获益，条件是该企业必须证明其通过国有渠道(即棉花交易中心)购买了棉花。⑧
    二、案件争议的焦点及争议双方的主要观点
    申请人主张，埃及政府提供的上述补偿仅仅给予一些特定的棉花公司，而将NCC排除在外，违反了《埃及-美国双边投资协定》中的国民待遇义务。⑨
    《埃及-美国双边投资协定》之第Ⅱ条(2)(a)规定：“缔约一方给予缔约另一方国民或公司在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其在相当情形下给予本国或者任何第三国国民或公司的投资及与投资有关活动的待遇，以其最优惠者为准。”
    就这个条款的解释，申请人援引了Pope & Talbot案的裁决：⑩“如Pope & Talbot仲裁庭所述，投资条约中国民待遇的关键问题是，差别待遇与理性的政府政策之间是否具有合理的关联(reasonable nexus)；这些政策应该(1)没有明显地或者事实上地区别对待外国和本国公司，(2)也没有以其他方式不恰当地有碍于条约之投资自由化的宗旨(的实现)。”(11)申请人主张，鉴于提供直接证据证明政府的歧视意图几乎总是不可能的，因此，一俟差别待遇的存在得以认定，举证责任即转移至对方当事人，其应证明存在着合理、非歧视的政策，而且该政策使差别待遇具有正当性。就本案而言，申请人诉称，自己已经初步(prima facie)确立了歧视性措施的存在，被申请人应证明其补偿的提供系建立于合理的和非歧视基础之上，但埃及未做到这一点。
    埃及为其补偿方案作了如下辩解：1997年的补偿涉及1994年市场开放前的经营，那时NCC还未设立；其后四次补偿的目的，是弥补因参加非强制性的共同棉花经营机制而承担的价格差，并且是针对1996/1997年度之后的经营，而NCC选择不参加这个共同经营机制、不从交易中心购买棉花，因而与那些自交易中心购买棉花的企业不是处于相同情形下(in the same situation)，也就不能从政府补偿中受益；以那些使用交易中心的公司为比较对象，补偿方案没有歧视NCC。
    埃及对申请人的有关举证责任转移的主张持有异议，并且认为，即便要求被申请人提出必要证据以证明其政策的非歧视性，埃及也已经提供了足够的积极证据，证实差别待遇是基于客观情形，而不牵涉任何与国籍有关的考虑。
    三、仲裁庭的分析
    仲裁庭首先指出，埃及-美国双边投资协定第Ⅱ条(2)(a)体现了非歧视原则，宗旨是促进外国投资、保证其不因国籍而受到比其他处于相当情形下的(国内)投资要差的待遇。
    因此，要审查是否符合该条款之规定，仲裁庭认为，它必须先认定相关各方——本案中NCC和那些从补偿中获益的公司——是否处于相当情形下，然后比较外国投资和本国投资所受待遇，以确定是否有违反该条款的情形。
    那么，NCC和那些自补偿中获益的公司是否处于“相当情形下”呢？仲裁庭认为，国民待遇义务并不一概禁止一国政府实施造成差别待遇的措施，而只是禁止那些致使在相当情形下待遇不同的措施；“相当情形”被定义为应在同一商业或经济部门内进行衡量的类似情形。
    根据裁决书的叙述，本案的争议双方同意初步(prima facie)认定NCC和其他相关公司处于相当情形下，即这些公司都是购入籽棉，加工成皮棉后售出。但埃及主张其补偿的实施是基于客观标准，因而不违反国民待遇义务。而申请人声称有歧视待遇存在，是以前述举证责任转移的主张为基础。
    仲裁庭认为，第Ⅱ条(2)(a)要求埃及政府不以国籍的不同为由区别对待NCC和其他公司，如若它们处于相当情形下的话。至于在相当情形下，差别待遇可否因其基于其他客观原因而被许可，则是下一步的问题。而这个问题，在仲裁庭看来，在本案中却无需回答，因为它认为NCC和其他从补偿中受益的公司不是处于相当情形下。支持仲裁庭这一裁决的事实性分析，大体上与前述埃及就补偿方案进行辩解的事实陈述部分相同，除仲裁庭还强调了NCC在1995/1996年度后甚至再未从事棉花收购外，其余部分此处不再赘述。
    基于上述分析，仲裁庭作出裁决，裁定埃及的补偿方案没有违反《埃及-美国双边投资协定》中的国民待遇义务，驳回申请人的相关请求。此外，仲裁庭还驳回了申请人提出的埃及违反透明度义务的请求，并就仲裁费用的承担作出裁定。
    四、评析
    (一)解释国民待遇条款的指导思想
    鉴于国民待遇条款对条约成员国国内法律制度和政策的重大影响，各国均主张应该在保护外国投资与尊重东道国政府对本国经济的管理和调整之间寻求平衡，只是对于如何实现这种平衡意见不一。(12)本案仲裁庭强调，国民待遇条款并不一概禁止一国政府区别对待不同企业和投资，而是仅仅限制那些基于投资的国籍差异而实施的差别待遇。(13)仲裁庭将这一点作为解释国民待遇条款的出发点和指导思想，体现了对实现上述平衡的努力的关注，值得肯定。
    (二)“事实上”的歧视
    如果一项措施明文规定了区别对待本国和外国投资，而且给予本国投资的待遇较优，那么认定该措施构成“法律上”(de jure)的歧视、违反国民待遇义务并非难事。(14)但当政府以除国籍之外的其他理由实施差别待遇(如本案中的补偿计划)时，这种所谓“来源中性”(origin-neutral)的措施是否构成“事实上”(de facto)的歧视，是一个必须谨慎回答的问题。原因在于：一方面，对一国政府管理和调整本国经济的尊重意味着，东道国必须可以采取合理的、区别对待包括外国投资在内的不同企业和投资的措施，以实现这种管理和调整，否则所谓的尊重只是空谈；另一方面，为保护外国投资，又不能将“来源中性”的措施一概排除在国民待遇义务约束的范围之外，理由有三：(1)从国民待遇条款的用语看，它没有区分“法律上”和“事实上”的歧视，而是强调“不低于待遇”(no less favourable treatment)，即投资所受之待遇或者说政府措施的效果。(2)如果“来源中性”的措施被一概排除于审查范围之外，那么，一国政府只需巧妙设计其 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录