内容摘要：中国自实行“走出去”战略以来，海外投资发展迅速，尤其是在资源投资方面更加活跃。然而在这条道路上前行实属不易，中国企业多次在海外资源投资浪潮中挫败而归。本文从中海油、中铝、中国平安等海外投资失败案例着手，分析中国海外投资面临的困难和阻力，尤其是在法律方面存在的矛盾和问题，并有针对性的提出一些相应的对策和建议，供国内有关企业予以参考。

　　关键词：国际投资法海外投资法律缺失 “走出去”战略法律对策

　　据麦肯锡①最新的一份研究报告指出，“过去20年里全球大型的企业兼并案中取得预期效果的比例低于50%，而具体到中国则有67%的海外投资不成功”。业内人士清楚，在这些不成功的海外投资中，其中2005年中海油以185亿美元全现金方式竟购美国尤尼科“失败案”、2008年中铝以195亿美元收购矿业巨头力拓18%股权“毁约案”和2009年一笔缴纳157亿美元昂贵学费的“平安——富通案”最具典型性和代表性。追析这“三大典型案例”失败的原因，固然有诸多因素，但笔者认为，他们的失败在很大程度上与我们国家海外投资的法律缺失和具体操作者缺乏这方面法律意识有着密切的干系和关联。对此，本文将重点在这些方面进行一些深入的探索和研究，旨在找出其中的症结，提出新的思维方略，好让中国的企业借前车之鉴走好今后的海外投资路，为国家的繁荣强盛做出更大的贡献。

　　海外投资“三大典型案例”中折射出的涉法问题

　　中海油竟购“失败案”，中铝收购“毁约案”，平安出海“呛水案”，之所以被业内专家和学者“冠”之为“三大典型案例”，不仅在于他们敢于代表自己的国家“走出去”到海外“吃大螃蟹”创新路子，而且还在于他们通过海外“探底”，为自己也为国内的同行探明了前进道路上的荆棘和“沟壑”。他们虽然有了失败的记录，但失败是成功之母，尤其是他们在国际投资涉法方面的教训为更多的成功竖立起了一道很有借鉴意义的“标本警示墙”。

　　先说中海油竟购尤尼科（Unocal）案。2005年4月，美国第九大石油企业且有上百年历史的尤尼科公司，由于经营不善，连年亏损，被政府批准破产。随即美国另一家大型石油公司雪弗龙（Chevron）以165亿美元的价格向其发出要约予以收购。而这个时候，中国第三大石油企业即中国海上石油和天然气最大生产商的中海油，也看重了尤尼科现有油田的潜能以及庞大的国际市场，并希望以此完成在美国的“借壳上市”，便紧跟其后以高出对手20亿美元的报价予以竞购。由于这笔交易关联到了美国的国家利益，在中海油竞购要约进入审查期间，美国政府直接出面干预，迫使尤尼科最终接受了重新报价的本国雪弗龙公司，使中海油很尴尬的退出了竞争，宣布竟购案“夭折”。分析这起案件，仅从法律角度讲，中海油最大的“败笔”之处就在于缺乏对美国两部对应法律的研究，一是国会通过的《能源法案》，二是《埃克森—佛罗里奥修正案》。依照这两个法律，美国外国投资审查委员会（CFIUS）对中海油竟购尤尼科计划提出了5条非常苛刻的审查标准，即“国内产品为国防所需要标准”、“国内产业满足国防需要的能力和力量标准”、“外国人对国内产业和商业活动的控制影响到美国满足国防需要的能力标准”、“将军工产品、设备、技术销售给敏感国家对美国国家安全的潜在影响标准”，以及“涉及技术转让影响美国技术领先世界的问题的有关标准”。这5条标准显然都是人为设置的法律障碍。在中海油与对方多轮的交易谈判中，美国方面始终坚持这5条标准不出圈，并认定石油产品为国防所需产品，尤尼科是国防所需产品的供应商，中海油收购尤尼科对美国国家安全利益构成了潜在威胁。这样一来，中海油竟购尤尼科就不是一般的贸易问题了，而事件的本身已经上升为涉及美国国家安全利益的“政治案件”了。所以说，中海油竟购案即使出价再高，这笔交易也是注定失败无疑。

　　再说中铝收购力拓案。2008年2月，中铝公司携美国铝业以140.5亿美元闪电参股矿业巨头力拓英国公司12%股权，成为力拓集团的单一最大股东。接着2009年2月，中铝又与力拓签署战略合作协议，将投入195亿美元，其中约72亿美元认购力拓可转债转股，使整体持股比例由9.3%增至约18%（其中持有力拓英国公司的股份增至19%，持有力拓澳大利亚公司股份的14.9%）。同时还将提名2位非执行董事进入力拓集团董事会。另约123亿美元使中铝获得力拓有关铁矿、铜矿和铝资产的部分股权，并分别成立合资公司，中铝将依据投资比例取得相应的董事会席位。可以说，这项交易是我国在金融危机中对异国优质而廉价资产的一次 “抄底投资”大动作。但这项曾有希望创造中国最大海外并购案的投资计划，却最终也以力拓公司单方毁约而“鸡飞蛋打”。其实，从这起案件中折射出的法律问题也很明了。一般情况下，国内企业在海外投资有三种风险，即商业风险（包括决策失误、经营亏损等风险）、一般法律风险（包括会遭遇的公司法、证券法等东道国法律风险）以及特殊法律风险。仅仅存在前两种风险，不足以使中铝望而却步，额外法律风险也就是人为设置的风险则是此次并购搁浅的关键。虽然双方在董事会席位上的争议是最终导致收购失败的直接原因，但澳大利亚当局审查时间的推迟直接导致约定交易时间的推迟。而这期间，力拓股价不断上涨，谈判形势随之逆转。因此有学者将此次失败与2005年中海油收购美国尤尼科案相比较，猜测澳大利亚政府可能是出于各种现实因素的考虑，不敢选择像美国政府当年那样直接施压的方式阻止中国企业投资，而是让监管部门与企业达成某种交易，再通过人为设置法律障碍来拖延成交，待经济形势好转之后，再过河拆桥，由当事公司直接拒绝中铝的投资计划。这一系列的行动可以说都是事前预谋好的“圈套”，而中铝收购力拓正好误入这个“圈套”，进入了东道国人为设置的额外法律风险区。这说明中铝也是失败在法律问题上面了。

　　三说“平安——富通案”。“富通”是一家以经营银行及保险业务为主的国际金融服务提供商，在欧洲排名20位，鼎盛时期拥有总资产900多亿欧元和486亿欧元的市值。自2007年4月起因次级债务问题连续下跌到崩溃边缘。而这个时候，中国平安正欲于寻求机会与国际保险业接轨，同年11月就以18.1亿欧元购入了荷兰/比利时富通集团的9501万股股份（占富通集团总股本的4.18％），成为富通集团单一的第一大股东。随后又将股权增持至4.99％以及在次年同比例参与富通增发，累计投入资金高达238亿欧元。随后，富通集团在强行并购荷兰银行和金融危机蔓延的双重打击下轰然倒塌。2008年10月，荷兰政府斥资168亿欧元收购原荷兰银行在内的原富通全部在荷业务，同月5日，比利时政府又与巴黎银行达成一项股权互换协议，使得富通在比利时和卢森堡的业务被完全剥离。这种情况下，平安被迫宣布157亿欧元的亏损计提，放弃了成立合资资产管理公司的初衷。这个案例存在两个法律质疑：一是比利时和荷兰两国政府的征收行为违反了其本国的法律，他们既没有征求富通集团股东的意见，也没有取得富通集团董事会的正式授权，从头到尾都是两国政府一手包办，只是在交易完成之后才胁迫富通董事会签的字。显然，富通重组事件已经超出了纯粹商业交易的范围；二是中国平安的主要收入来源是以保险为主，银行业务虽然有利润，但占整体利润的比重有限，资产管理更是全新的业务，投资富通集团及富通投资管理公司虽可以获得投资收益和技术，但中国平安的这次大动作却是一次在对方东道国行为违法基础之上又缺乏法律保护意识的“滑铁卢”②行动，是在金融危机还没有消退的情况下的一次盲目而错误的海外扩张行动。而这样的行动本身就没有胜算把握，所以中国平安的失败也是自然的事。

　　“三大典型案例”对中国海外投资产生的巨大影响力

　　“三大典型案例”的发生，如果纯粹说经济，真可为损失惨重，令人痛心。但要寻找其积极意义，它对已涉足或拟涉足海外投资的中国企业来说，都不失之为是一本很好的“教科书”。人们既可以总结其经验从中得到很多有益的帮助，又可以吸取其教训避免少走许多的弯路。同时，这“三大典型案例”在很大程度上又相应地触动了国家的神经末梢，促使政府的重视程度有了明显提高。由此充分说明“三大典型案例”对中国海外投资仍然是产生了巨大的影响力。

　　——从国家层面讲，政府的重视程度明显提高。主要体现在：一是把推进中国企业“走出去”战略作为一项国策，进一步完善了各项管理制度。制定了新形势下加快实施“走出去”战略的政策措施，出台了《境外投资管理办法》、《对外承包工程管理条例》、《对外承包工程资格管理办法》等配套法规。二是加强宏观规划指导，落实各项支持政策。编制《对外投资合作“十二五”发展规划》，制定重点国别和行业中长期发展规划，并与有关国家商签经贸合作中长期发展规划；定期发布《对外投资国别产业导向目录》、《对外承包工程国别产业导向目录》等指导性文件；完善境外直接投资外汇管理，鼓励金融机构为合作项目提供信贷支持和金融服务。三是开展服务促进工作，提供境外权益保障。增强公共服务职能和政策信息透明度，发布《对外投资合作国别（地区）指南》、《国别贸易投资环境报告》、《国别投资经营障碍报告》，完善对外投资合作信息服务系统。加强政府间沟通合作，商签双边投资保护协定、自贸区协定和政府间基础设施及劳务合作协议。引导企业在中资企业相对集中的国别和地区组建境外中资企业商会，提高行业自律水平。建设境外安全保障体系，制定下发《境外中资企业机构和人员安全管理规定》，建立对外投资合作境外安全风险预警和信息通报制度。据《对外投资合作发展报 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录