随着中国对外开放程度的不断提高,国家经济实力的逐渐增强，中国企业的全球化进程明显加快。2001年12月11日中国正式加入世界贸易组织后，越来越多的中国企业选择将海外并购作为对外直接投资的主要方式。与过去相比,近年来中国企业的海外并购规模越来越大，数量越来越多，频率越来越高。在众多海外并购案中，历时两年半、涉及金额超过300亿美元的“中国铝业股份有限公司（Chinalco，以下简称‘中铝’）收购力拓集团（Rio Tinto，以下简称‘力拓’）”案（以下简称“中铝收购力拓”案）格外引人注目，而其历经的波折再次提醒人们应对海外并购的风险有更清醒地认识。
一 “中铝收购力拓”案的波折分析
2008年2月1日，中铝公司携美国铝业以140.5亿美元闪电参股矿业巨头力拓英国公司12%股权，震动全球，该次交易是迄今为止中国企业历史上规模最大的一次海外投资，也是全球交易金额最大的股票交易项目。虽然中铝成为力拓集团的单一最大股东，但本次投资也为中铝带来巨大财务负担。除去力拓股份市值大幅缩水因素外，中铝还必须承担巨额还款压力和相应财务费用，但这并没有影响中铝寻求进一步注资力拓的计划。
2009年2月2日中铝与力拓签署战略合作协议，中铝将投入195亿美元，其中约72亿美元用于认购力拓集团发行的可转债，转股后，中铝公司在力拓集团整体持股比例将由目前的9.3%增至约18%，其中持有力拓英国公司的股份增至19%，持有力拓澳大利亚公司股份的14.9%。同时中铝公司将提名2位非执行董事进入力拓集团董事会。另外约123亿美元的出资将使中铝公司获得力拓集团有关铁矿、铜矿和铝资产的部分股权，并分别成立合资公司，中铝公司将依据投资比例拥有相应的董事会席位。当时有评论认为，这项交易是我国趁金融危机对优质而廉价的资产的一次抄底。但这项曾有希望创造中国最大海外并购案的投资计划，最终未能实现。然而造成这一结果的不是协议未获澳大利亚政府批准，而是原先承诺同意并且力挺中铝投资的力拓公司单方面撕毁协议，这种出尔反尔的做法令国际社会特别是中国吃惊，更让中国铝业公司处于措手不及、十分被动的地位。
总体而言，中铝收购力拓承担的风险主要包括商业风险 (并购决策失误、经营亏损等风险)、一般法律风险 (并购通常会遭遇的公司法、证券法等东道国法律风险)以及特殊法律风险三种。仅仅存在前两种风险，不足以使中铝望而却步，额外法律风险是此次并购搁浅的关键。虽然双方在董事会席位上的争议是最终导致收购失败的直接原因，但澳大利亚监管当局推迟了审查时间，直接导致本应在5月份定局的交易被推迟。而随着力拓股价不断上涨，谈判形势也随之逆转。有人将此次失败与2005年中国海洋石油有限公司收购美国优尼科公司案相比较，并猜测澳大利亚政府可能出于各种现实因素考虑，不敢选择像美国政府当年那样直接施压的方式阻止中国企业投资，而是让监管部门与企业达成某种交易。一开始力拓与中铝签署合作协议，以缓解当时的财务困境，但通过监管部门人为的设置法律障碍来拖延成交，待经济形势好转之后，再过河拆桥，由力拓直接拒绝中铝的投资计划。
二 海外并购所面临的法律风险
在国际金融危机席卷全球的大背景下，海外资产的价格大幅下跌。曾经对于中国企业而言遥不可及的并购对价，现在也变得触手可及了。同时国际信贷紧缩，也把大量公司推到了破产的边缘，迫切需要引入新的资本来归还行将到期、但却无法续展的债务。这对中国企业来说既是机遇更是挑战，由于中国国内立法不完备以及海外完全不同的法律环境，导致企业在海外并购活动中，不仅需要承担相对于国内并购更复杂的一般法律风险，而且还时刻面临一定的特殊法律风险，即东道国基于国家安全、民族利益、意识形态等因素而援用或制定特别法律进行监管的额外法律风险。
海外并购的法律风险存在于收购阶段和收购后的经营阶段，在这两个阶段的法律风险主要表现在以下几个方面：
（一）收购阶段：
1、因中国法律规定而面临的风险
由于目前中国对于海外并购的法律规定尚不完备，有可能因此导致相关的行政部门、金融机构不能根据海外并购的实际需求进行管理，缺乏对中国企业海外并购战略计划的支持力度。海外并购又涉及多道审批程序（比如外汇管制、投资许可审批等），国有企业还涉及国资委、商务部门和发改委等部门的审批或审核，政出多门、程序烦杂，势必造成并购成本的增加和时间的消耗，使中国企业在海外并购的竞争中失去优势。另一方面，当企业遭遇不可控制的特殊法律风险而导致巨大损失时，需要国家提供制度上的保护和救济，但我国目前尚未建立海外投资保证制度及相关应急救济机制。
2、来自东道国的法律限制
来自被并购企业所在国家（又称“东道国”）的法律限制主要是由于被并购企业的反收购行为和东道国政府的干预行为而引发的。前者往往表现为被并购企业及其员工的各种抵制活动以及在收购过程中的消极合作与不诚信行为；后者的表现形式通常是由东道国政府提出特许审核问题，由于开展海外并购的中国企业很多都是国有企业或与政府有着密切关系的企业，因而在被并购企业所在国家的特许审核中往往处于不利的地位。
（二）经营阶段
并购企业后经营阶段的风险则主要表现为：企业文化融合的过程及其风险；企业风险防范机制的健全：法人治理结构、知识产权保护、企业合同管理、企业经营、税收等方面的风险；企业风险防控机制的落实；环境保护以及劳动用工方面的法律风险等。
三 健全防范机制 应对法律风险
1 增强风险防范意识，建立健全法律顾问制度
培育企业高管层的法律风险意识，加强和规范企业内部控制，提高企业风险防范能力，杜绝传统的“赌博”文化和人治思想对公司治理的消极影响。从自身企业规模和法律风险状况出发，以构建企业法律风险防范机制为核心，建立健全内部法律顾问制度和法律事务机构制度。企业就专项法律业务外聘律师时，还应注重内部法律顾问制度与外聘律师事务所之间的工作衔接与密切联系。
2 熟悉东道国政策环境，遵守东道国法律及相关国际条约
对投资所在国整体法律制度进行调研是企业在海外投资决策时的先决条件。企业在正式开展海外投资活动前应聘请专业律师对投资所在国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽的调研和确认。律师事务所利用其专业优势完成该项工作后根据企业要求出具法律调研报告，这将成为企业决策时的核心基础和重要参考，并且企业应在收购和经营过程中严格遵守东道国法律以及相关国际条约的规定。
3 规范具体法律操作，针对恶意违约专门约定高额惩罚性赔偿
在协商过程中注意区分没有约束力的协议和不需要书面确认的一致意见；聘请专业律师、财务团队，进行细致的法律尽职调查、财务尽职调查，要求卖方允许全权查阅目标公司的所有账簿、记录和其他文件，并且全权接触目标公司的高级管理人员；在收购协议中加入全面的陈述与保证条款，由卖方对目标公司的资产与业务状态做出全面的保证；签订保密协议，防止信息泄露对上市公司的影响；在收购协议中针对恶意违约的情况专门约定高额惩罚性赔偿条款，用于偿付对方因前期收购活动所产生的内
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录
