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国家开发投资公司 境外投资法律实务操作指南

2019/2/22 字体: 来源: 作者:张晓红 于晓扬

国家开发投资公司(简称“国投”)成立于199555日, 自2007年国投公司确定“走出去”战略以来,包括境外投资在内的国际业务逐步成为公司四大战略业务单元之一,经过研究探索、谨慎起步、多点发展等阶段后,其在公司的业务结构中已经占据并将继续占据重要位置。

 

由于前期探索阶段缺乏经验,加之面临巨大风险,国投最初境外投资业务由总部直接管理,构建了由国际业务部(前身是战略发展部开发处)负责牵头项目开发,由财务会计部、法律事务部(现更名为法律合规部)分别负责财务、法律专业工作,由相关行业子公司负责技术工作和投后专业化管理的体制。在该体制下,法律事务部全程参与境外投资项目,在为项目提供法律支持保障的同时,也积累了一定境外投资法律风险防范的经验,初步形成了境外投资法律事务管理的制度流程。

 

随着国际业务的不断发展,为理顺管理关系,充分调动子公司积极性,更为顺应公司“小总部、大产业”的国有资本投资试点改革原则,国投于2014年、2016年两次对国际业务管理体制进行改革。改革之后,各子公司可在各自主业范围内自主开展境外投资业务,其中国投电力作为集团首家试点授权单位,在其授权范围内可以对境外投资自主决策。改革在有效激发子公司境外投资积极性的同时,也带来了新的问题,即子公司如何弥补境外投资经验的欠缺,如何有效防范境外投资法律风险。

 

面对新形式,国投法律合规部积极思考、主动作为,除继续履行好日常项目、法律文件审核、支持的同时,不断探索如何在不越位、不错位的前提下为子公司输出管理经验,“授人以渔”。在此背景下,《境外投资法律实务操作指南》(以下简称《指南》)应运而生。《指南》是法律合规部在全面总结境外投资法律支持保障一般规律和自身实践的基础上,通过对境外投资从投资准备到建设运营全过程法律实务操作经验的整理,系统指导公司及各级子企业防范和控制境外投资法律风险的规范性文件。《指南》由国投法律合规部长期从事境外投资法律管理的一线人员起草,除了经过部门内部层层审核外,还邀请公司国际业务常年法律顾问论证把关,并征求了开展国际业务的相关子公司意见,经公司领导审定后印发,可以说是国际惯例与国投经验的结合。《指南》的核心内容如下:

一、境外投资准备阶段

1.法律事务主办单位应主动了解公司及本单位国际化发展战略、境外投资规划计划以及境外投资项目开发情况,学习境外投资有关业务知识,为法律支持做好准备。

2.法律事务主办单位应根据本单位境外投资的业务领域、目标地域,有计划、系统性的开展境外投资法律环境研究,具体包括:

1)中国境外投资相关法律法规。主要包括国家“走出去”相关基本政策,国资委、发改委、商务部、外汇局、证监会等政府机关制定的部门规章和规范性文件,本单位所在地方政府制定的相关规范性文件等。

2)东道国外商投资相关法律法规。主要包括东道国的总体投资环境(包括政治、经济、社会、文化等总体环境状况及风险)、法律体系框架、外资准入制度(包括外商投资审批、国家安全审查、反垄断审查以及产业政策等)、公司企业制度(包括公司企业组织形式、公司治理、并购与上市规则)、外汇管理制度、税务制度、土地制度、环保制度、劳工与移民制度、进出口管理制度、知识产权制度、争议解决制度等。

3)境外投资相关国际性和区域性的公约、条约、协定等。主要包括自由贸易协定、投资保护协定、税务双边协定、反垄断规定(如欧盟反垄断法)、争议解决规定(如《华盛顿公约》、《纽约公约》)等。

3.法律事务主办单位应结合本单位业务实际,组织面向不同受众的境外投资法律培训。法律事务管理人员应通过多种途径学习境外投资法律实务知识。

二、境外投资立项阶段

1.牵头单位拟开发某一具体境外投资项目后,应及时向法律事务主办单位通报项目情况。法律事务主办单位应派员参加项目组,全过程提供法律支持。


2.前期协议。法律事务主办单位应全程参与、并协助牵头单位完成各前期协议的起草、谈判、审批与签署:

 

1)保密协议/承诺函。本单位作为保密信息披露方时,应当使用公司法律合规部制定的保密协议/承诺函范本;本单位作为保密信息接收方时,可以使用公司法律合规部制定的范本,如对方要求使用该方范本时,应重点关注保密信息范围、保密期限、保密义务豁免、保密方式、保密资料返还和销毁、违约责任、适用法律和争议解决等条款。

2)谅解备忘录(MOU/意向书(LOI/框架协议等。此类文件通常比较原则,表达双方合作意向以及合作的大致内容与方式,一般不涉及具体权利义务安排。签署此类文件时,可以使用公司法律合规部制定的范本;如使用其他文本,应重点关注是否在文件中明示“不具有法律约束力,双方具体权利义务以最终签署的交易法律文件为准”,此外还应关注有效期、非代理、排他性、适用法律和争议解决等条款。

3)条款清单(Term Sheet)。该文件通常是在合作意向较为明确,双方就核心商务条款(如交易结构、双方股权比例、估值范围、价格调整机制、赔偿、公司治理结构、小股东保护、分红、股权转让、退出与回购等)原则上达成一致后签署的,一般涵盖了未来交易法律文件的核心要点。应重点关注是否在文件中明示“不具有法律约束力,双方具体权利义务以最终签署的交易法律文件为准”。但由于核心商务条款已经双方谈判并达成一致,在后续交易法律文件谈判时,双方从商业信誉角度考虑一般不会有原则性改动。

 

3.立项。牵头单位在编制立项文件时,应征求法律事务主办单位的意见,正式上报立项时法律事务主办单位应出具法律意见,从法律角度对项目是否可进一步深入进行评估:如认为该项目存在实质性法律障碍(如相关法律法规禁止此类投资或有难以克服的合规性限制,投资法律环境有极大不确定性,项目本身存在重大法律瑕疵,相关交易安排存在严重法律风险、严重损害本单位利益或投资目的无法实现等),没有继续推进的必要,应提出否定性意见;如认为不存在实质性法律障碍,则应提示所发现的法律风险并就后续推进项目提出法律建议。如立项获得批准,牵头单位应在后续工作中落实相关法律意见。

 

4.竞标项目——非约束性投标(报价)。对于竞标项目,卖方通常委托财务顾问全权代理竞标过程,并在潜在买方签署保密协议后提供信息备忘录(IM)和招标文件,潜在买方要在招标文件规定时间内提交非约束性投标(报价)。法律事务主办单位应协助牵头单位审阅信息备忘录(IM)和招标文件,提示有关法律风险;所在单位确定参与竞标的,法律事务主办单位应对非约束投标(报价)文件进行法律审核,重点关注非约束投标(报价)文件中的价格或价格的前提假设、是否明示其不具有法律约束力,是否需要提交保函和保函被索赔的风险,以及后续推进该项目是否存在实质性法律障碍。

 

5.政府审批准备。牵头单位在项目立项阶段应根据相关法律法规要求,适时启动境内外政府审批的准备工作,与境内外相关审批机关进行初步沟通或者报送有关信息,法律事务主办单位应提供协助。特别是根据中国境外投资监管规定,发改委和国资委都有对境外投资竞争协调的职责和权力,应尽早与相关部委进行沟通,争取交易机会。此外,还应对所需境外政府审批程序进行初步了解,特别是外商投资准入、国家安全审查、反垄断审查、证监会审查(如果交易涉及上市公司)和行业监管机构审查,早作准备。

三、境外投资决策阶段

1.聘请中介机构。境外投资项目立项后,一般要聘请财务顾问、税务顾问、法律顾问和技术顾问等中介机构,协助进行项目论证。法律事务主办单位应负责法律顾问的选聘和使用管理,以及其他中介机构聘用协议的审核。

1)法律顾问选聘。法律事务主办单位原则上应在公司法律合规部律所备选库内选择三家及以上与项目匹配(考虑律所综合实力、类似项目经验、当地办公室、配备团队等)、且无利益冲突的候选律所,通过比选方式确定专项法律顾问。如果由于项目紧急或其他特殊原因,需要直接指定或选聘库外律所的,应符合公司招标采购及律所管理有关规定。向候选律所披露项目信息之前,应要求其按照公司法律合规部范本签署保密承诺函,与最终选定律所签署聘用协议时也应使用公司法律合规部范本。境外投资法律服务费一般采取“优惠小时费率+假设条件下封顶费用”的计费模式,应重点关注假设条件与项目情况的吻合度(特别是服务内容、项目周期、交易法律文件数量、尽调范围与深度、工作成果翻译、在途时间、聘请合作律所或机构等)。

2)其他中介机构选聘。法律事务主办单位可根据需要参与其他中介机构选聘,在向其他中介机构披露项目信息时也应要求其按公司法律合规部范本签署保密承诺函。与其他中介机构签署聘用协议时应尽量争取使用公司法律合规部范本,对于国际投行、“四大”会计师事务所等有自己范本且较为强势的机构,可以争取以我方范本为主协议、以中介机构一般条款为附件;如以往与该机构签署过聘用协议,也可以该版本为基础修改,减少谈判难度。

 

2.法律尽职调查。法律事务主办单位应与律师充分沟通,根据项目情况、交易结构、投资股比等确定法律尽职调查的策略、范围、方式以及问题清单。法律尽职调查的主要内容包括:(1)公司事项(包括公司股权结构和治理结构,特别股东权利,合营合伙人权利义务,过去三年董事会和股东会决议等);(2)政府许可、证照(包括运营特定资产或开采矿产的特许权);(3)重大合同(包括采购/销售合同,特许经营权协议,EPC合同,投资合同,融资合同,受控制权变更影响的合同等);(4)劳动用工(包括雇佣责任,高管聘用协议,管理层激励,养老金及福利,工会与集体合同,与员工的诉讼或争议等);(5)重大资产(包括重要业务,土地的所有权和使用权,房产的所有权和租赁,重大的设备的所有权和租赁,知识产权及许可状况等);(6)环保(包括环评报告、环境许可、有关环境的诉讼、调查和潜在争议);(7)关联交易(包括关联交易的金额,公平性与批准程序);(8)争议与合规(包括诉讼、仲裁、政府调查或潜在争议,反贿赂、反洗钱、税收等合规责任等)。为合理控制法律尽职调查费用,一般无需在尽调报告中详细摘录全部尽调文件的主要内容,但须对重大风险(Red Flag)进行分析并提出建议;尽调报告可以中文出具摘要,以英文出具报告正文。此外,其他中介机构的尽调报告和估值报告也应向律师提供,以便发现法律风险线索或相互印证。法律尽职调查除为项目投资决策提供依据外,其结果还应在后续交易法律文件中体现,如调整交易结构、调整价格或设定价格调整机制、增加陈述与保证、增加交割先决条件、增加交割后需要完成的事项、设置特别赔偿条款等。

 

3.交易结构设计。交易结构设计主要是确定交易模式(资产收购还是股权收购)、投资比例(全资、控股还是参股)、投资性质(战略投资还是财务投资)、SPV设置(架构及注册地选择)、出资方式(资本金出资与股东贷款的比例)、合资公司架构(组织形式、注册地、董事会组成)等内容。通常是从税务筹划和法律风险防范两个角度综合考虑确定。法律事务主办单位应重点关注股东与实际控制人的法律责任隔离、身份信息披露,管辖法律体系的公正、透明、完备、便捷,项目退出渠道的便捷性,公司治理结构与股东权利等。

 

4.投资方案。牵头单位在编制项目投资方案时,应征求法律事务主办单位的意见,正式上报投资方案时法律事务主办单位应出具独立意见,从法律角度对项目整体进行评估:一是法律环境层面,如东道国总体法律环境是否公正、透明、完备、便捷,获得项目投资及建设运营所需政府审批是否有实质性障碍或有特殊监管要求等;二是交易安排层面,如交易结构是否存在重大法律瑕疵(包括存在合规风险、商务安排不对等、商业意图实现有法律障碍等),合作伙伴及关键人士的主体资格、资信状况、履约能力等是否良好等;三是项目层面,如目标公司或资产所有权是否完整无瑕疵,矿权、特许权、土地、基础设施、劳动力、上下游渠道等项目基础条件是否具备或是否难以获得,是否存在环保、税务、安全生产等重大合规责任,是否存在重大法律纠纷、重大或有风险等。如认为项目存在实质性法律障碍,法律事务主办单位应提出否定性意见;如认为不存在实质性法律障碍,则应提示所发现的法律问题并就后续推进项目提出法律建议。如投资方案获得批准,牵头单位应在后续起草交易法律文件及项目实施过程中落实相关法律建议。

 

5.交易法律文件。交易法律文件应体现尽职调查、估值、交易结构设计的成果,一般至少包括股权/资产买卖协议(或股份认购协议)、股东协议、目标公司章程以及根据不同项目特点需要签署的其他文件(如过渡期服务协议、主要管理层人员聘用协议与股权激励计划、技术转让/许可协议、战略合作协议、监管账户协议等)。应当尽量争取由我方提供交易法律文件初稿,双方在此基础上谈判修改。

1)股权买卖协议。应重点关注购买价格(包括付款条件与里程碑、购买价格调整机制)、母公司的担保(如果签署股权买卖协议的是壳公司)、陈述与保证、承诺(包括交割前不进行特定行为的承诺和交割后在特定时间内完成特定事项的承诺)、交割的前提条件、交割时所需出具的文件、协议终止、赔偿、管辖法律和争议解决等条款。

2)股东协议。应重点关注公司治理结构(包括任命/提名董监事和高管的权利、董事会和股东会召开的提议、会议通知要求、会议最低出席人数、决议通过的投票最低要求、董事会/股东会保留事项等)、普通股和优先股的设置、股东出资(一次性出资还是分阶段出资)、分红、股份转让及新股发行的限制、股权回购和对股东的特定补偿、股东的特定义务、融资或股东后续出资安排、对于股东出资义务的母公司担保、关联交易审批、限制性承诺(包括不竞争、不招揽、不诋毁)、僵局解决机制、违约处罚机制、协议终止、管辖法律和争议解决等条款。

 

就交易法律文件中通用的管辖法律和争议解决条款,提示如下:

  

 

6.竞标项目——约束性投标(报价)。对于竞标项目,卖方会在提交非约束投标(报价)的潜在买家中确定一个短名单,进而向其开放数据库、安排管理层见面和现场踏勘,并要求在给定时间内提交约束性投标(报价),卖方会在其中选择1-2家进行谈判,并最终确定中标人、签署交易法律文件。此类项目需注意:一是由于存在多个竞买方,卖方处于优势地位,买方难以单独向卖方提出特别要求(如要求提供特定尽调文件);二是有严格的时间限制,需要在规定时间内完成决策,甚至完成融资意向函和取得特定政府审批;三是交易法律文件初稿由卖方提供,且不能大幅修改(过多修改可能在评标时处于不利地位)。

四、境外投资实施阶段

1.政府审批。境外投资政府审批一般包括三类:一是中国政府境外投资审批,主要涉及发改委、商务部、外汇局、国资委、证监会等部门或地方政府,目前多以备案制为主;二是东道国外资准入审批,可能涉及外商投资审批、国家安全审查、反垄断审查、特定行业准入审批等;三是其他相关国家的审批,如目标公司有受监管资产(如油气资产)在第三国的,可能需要该国政府审批,或双方在第三国有业务且达到第三国反垄断申报标准需要向在该国进行申报等。法律事务主办单位应协助牵头单位办理相关政府审批,对于复杂程度高、专业性强的事项(如国家安全审查、反垄断申报等),需要借助律师的,要在聘用协议中提前约定并包含在封顶费用中。另外,应注意交易法律文件中对取得政府审批的特别约定,如是否约定了取得相关政府审批的期限,或者未能取得相关政府审批是否需支付分手费或承担违约责任等。是否将取得相关政府审批作为交割前提条件通常会是谈判的焦点之一,要在转移审批风险和增加交易确定性、降低交易对价之间寻求平衡。

 

2.交割。交割一般在并购项目中存在,卖方需要交割股权或资产,买方需要支付价款。交割环节通常需要律师及其他中介机构协助:一是审查交割条件是否具备或被豁免,交割前承诺是否已履行;二是协助起草审核交割法律文件,办理商事登记或财产权属变更登记;三是有些项目在交割阶段需要进行补充尽职调查,并根据结果进行价格调整。买方应尽量争取分阶段支付价款,并在交易法律文件中详细约定每次支付的里程碑,并在交割后留一笔尾款(一般是5%-10%),作为对卖方陈述保证不实导致或有损失的担保。

 

3.境外投资企业设立。境外投资企业一般包括境外特殊目的公司(SPV)和境外项目公司。境外投资企业注册一般委托注册地专门中介机构办理,也可以委托律师办理(需在聘用协议中明确约定)。要选择经营规范、市场认可的中介机构,确保境外投资企业设立不存在法律瑕疵。

五、境外投资建设运营阶段

1.境外投资项目建设。对于绿地项目或者有后续建设内容的并购项目,应事先对东道国项目建设相关法律法规进行研究,重点关注土地取得、建设许可、招投标、外国承包商准入、本地劳动力使用比例、外籍劳工准入和工作许可、环境保护、工程建设标准、机械设备进出口等问题。特别是对于股东承担工程建设或提供运营服务构成关联交易的,要关注关联交易审批的法律和公司内部治理要求,严格按照要求履行。采取EPC方式进行项目建设的,可利用EPC合同将项目建设部分合规风险转移给更加专业的承包商;但对于土地取得、建设许可、三通一平等需业主提供的条件,应提前研究、做好准备。在建设过程中要做好劳动保护、安全生产和环保方面的合规工作,避免发生被处罚或诉讼的风险。

 

2.境外投资项目运营。在条件允许的情况下,应向境外项目公司委派高级管理人员、财务人员和技术人员参与项目公司的运营管理。境外项目公司应聘请当地律所协助处理项目运营阶段的法律事务,同时逐步培养内部法律队伍(属地化和外派相结合),必要时设置法律事务机构。在境外项目公司运营过程中,要注意保持项目公司的独立性,避免由于“揭开公司面纱”导致股东被追责的情况。注意项目公司和其母公司或集团其他成员企业之间的关联交易,避免因“转移定价”出现相关争议或合规风险。另外,应注意尊重当地的生活习俗、宗教信仰,遵守当地法律法规,建立有效的公司治理结构,通过股东会、董事会和派驻的高管实现对项目公司的管理,完善内部控制制度,注意跟踪相关法律法规的更新,与当地政府机关以及我国驻当地使领馆、经商部门保持及时有效的沟通。出现突发事件或重大法律风险事件,应及时与国内取得联系,妥善处置。

 

3.牵头单位应做好境外投资企业的日常工商维护工作,法律事务主办单位根据需要提供协助,包括聘请公司秘书服务机构,根据适用法律和公司章程召开股东会、董事会并出具决议,根据相关税务规定维持该企业的当地纳税实体身份,整理归档合同、票据和重要的邮件往来,定期跟踪相关国际国内立法以便评估是否需要调整投资架构,对于没有存续必要的境外特殊目的公司(SPV)应及时注销。

 

 

 

 

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