美国《反海外腐败法》与刑事合规问题

一、《反海外腐败法》的主要内容

1977年，美国国会通过了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA)。该法经过1988年、1994年和1998年三次修订，是目前美国控制美国企业海外商业贿赂行为的重要法律。

触犯这部法律的自然人和公司企业，既有可能构成犯罪，也有可能被追究民事责任。负责执行这部法律的机构是美国联邦司法部和证券交易委员会。其中司法部根据反贿赂条款负责刑事执法和民事执法工作；证券交易委员会根据反贿赂条款负责对证券发行人的民事执法工作。在执法实践中，司法部和证券交易委员会经常共同对触犯该法律的人追究法律责任。

FCPA将贿赂外国政府公职人员以获取回报或业务的行为视为违法行为。构成这一违法行为，需要同时满足五个条件——主体、腐败意图、支付、接受者和商业目的。

FCPA设定了一些“出罪”条款，并以此作为行为人进行“肯定抗辩”的法定事由。根据该法，有三项经济开支都属于这类肯定抗辩事由：一是为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”。这类日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方文件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。二是外国成文法律规定为合法的经济支出。三是为展示产品或者履行合同所指出的费用。

为实施上述肯定抗辩，行为人需要承担举证责任，证明有关经济支出符合上述三种抗辩事由，否则，有关支出将被视为非法支出。

对于违反FCPA的行为，可以追究刑事责任和民事责任。刑事责任分为两大类：一是对于构成犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；二是对构成犯罪的高级职员，包括董事会成员、雇员或代理人，可处以最高10万美元和5年以下监禁。根据选择性罚金法的规定，实际罚金的数额可能会远远超出上述幅度，甚至达到行贿所图谋利益的两倍。

在追究刑事责任之余，司法部或证交会可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高一万美元的罚款。同时，在证交会提起的民事诉讼中，法院还可以判决追加罚款。除此以外，违法者还可能面临被禁止参与联邦交易活动、被剥夺出口权、被禁止进行股票交易等方面的处罚。

《反海外腐败法》实施以来，越来越多被指控行贿外国官员的公司受到了刑事和民事处罚，不仅公司受到高额罚金，或者被禁止或暂停参与政府采购合同，而且那些参与贿赂的高级职员也被处以监禁。其中，最有影响的案例有：赛波特公司(Saybolt)行贿巴拿马政府案件、洛克希德公司(Lockheed)行贿埃及政府官员案件、美国通用电气公司(GE)行贿以色列空军官员案件、佰特公司(Baxter International)行贿欧洲和中东中间人案件，等等。与中国有关的案件，最著名的包括“朗讯们”事件、德普公司案件以及张恩照案件。在这些案件中，司法部动辄处以数千万美元的罚金，或者判处公司主管人员数年监禁。

除了反腐败条款以外，FCPA还确立了极为严格的会计条款。根据这些条款，公司需要制作并准确保存反映该公司所有交易的账簿和记录，并制定和保持一套适当的会计内控体系。

严厉的惩罚措施和严格的内部会计制度要求，构成对美国公司的全方位约束。同时，海外贿赂一旦案发，给公司所带来的不仅是承担法律责任，还有可能严重损害公司声誉，失去商业机会和交易资格，甚至被禁止进行股票交易，从而大大增加公司的运营成本。为避免如此严重的后果，很多公司开始构建合规机制，通过内部的公司治理，贯彻合规程序，尽力避免海外贿赂事件的发生。

与此同时，自1998年以来，这些反腐败条款和会计条款开始适用于在美国有类似贿赂行为的外国公司和个人，甚至逐渐扩展至在美国开设分支机构的外国公司，这些公司不论在美国存在贿赂行为，还是在海外存在类似的腐败行为，都要受到FCPA的管辖。正因为如此，越来越多的美国公司以及与美国有联系的外国公司，为避免商业贿赂方面的法律风险，开始重视公司内部合规体系的构建问题。

二、《联邦量刑指南》对合规与刑罚的规定

1987年，美国联邦量刑委员会制定的《联邦量刑指南》得到实施。最初，这项量刑指南主要适用于那些被宣告有罪的自然人。1991年，联邦量刑委员会发布了《组织量刑指南》，并将其编入《联邦量刑指南》的第八章，以此作为法院对公司犯罪加以量刑的依据。在2005年以前，《联邦量刑指南》对于法官的量刑具有强制约朿力。但在那一年，美国联邦最高法院通过美国诉布克案件的裁决，废除了《联邦量刑指南》的强制约束力，将其变成一种建议性的量刑规范，法官在量刑时可以将该项指南作为参考。

根据《组织量刑指南》，一个有效的合规计划，既是检察官决定是否对涉案企业起诉的重要依据，也是法官对犯罪企业进行量刑时的参考因素。而什么是有效的合规计划？简而言之，是指一个合理设计、实施和执行的机制，旨在有效预防和发现犯罪行为。该项指南列出了有效合规的“一般标准”：

一是建立合规政策和标准，合理预防犯罪行为的发生；

二是制定高层人员监督企业的合规政策和标准；

三是禁止向那些可能有犯罪倾向的个人授予重大自主决定权；

四是通过培训等方式向员工普及企业合规的政策和标准；

五是建立有效合规的合理措施，如利用监测、审计系统发现犯罪行为，建立违规举报制度，确保员工举报可能的违规行为；

六是建立惩戒机制，严格执行合规标准；

七是在犯罪行为发生后，釆取必要措施应对犯罪行为，预防类似行为再次发生，如修改完善合规计划等。

自1991年开始，联邦检察官在对企业提起公诉时，要在《联邦量刑指南》的框架下，将合规问题作为需要考虑的重要因素。1999年，联邦司法部发布了正式的企业诉讼指南(1999 Holder Memo)，列出了检察官在对公司提起公诉时需要考虑的八个重要因素。其中三项属于合规问题：企业违法违规行为的普遍性；企业是否拥有合规计划；企业是否采取补救措施。根据这一企业诉讼指南，公司仅仅有一个书面的合规计划是不够的，“评估任何机制的关键都在于看它是否是为了充分防止或发现员工的违法违规行为而精心设计的，企业的管理运行又是否在支持、遵循这种机制”。也就是说企业必须具有保障合规计划游戏其运行的机制，而不仅仅有一个书面的合规计划。

合规不仅是检察官对企业决定起诉时的重要考虑因素，而且还是法官在对犯罪企业进行量刑时所要考虑的因素。假如企业拥有有效的合规计划，那么，《联邦量刑指南》允许将罪责指数予以降低，由此可以导致罚金数额降低30%。通常情况下，一个有效的企业合规计划，可以使涉案企业在被量刑时减少数百万美元的罚金。

三、美国的不起诉和暂缓起诉协议制度

美国联邦检察官在决定对涉案企业提起公诉时，除了将合规作为是否公诉的考量因素以外，还可以与企业达成一种特殊的协议，其核心内容是检察官在特定期限内不提起公诉，从而换取涉案企业或涉案员工缴纳一定数额的罚金，并承诺在这一期间内建立合理的合规计划。在协议约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，那么检察官就不再对其提起公诉。这类协议要么是有条件地撤销对企业指控的协议，也就是“不起诉协议”，要么是有条件地延缓对企业的指控协议，也就是“暂缓起诉协议”。

通过达成上述协议，涉案企业既规避了接受法庭审判的可能，也可以避开被定罪的风险。作为协议的前提条件，涉案企业一般都要严格遵循协议所设定的诸多义务，这些义务主要有：商业和合规计划改革；合作；缴纳大额罚款；承诺打击违法行为，等等。通常情况下，协议会要求公司雇佣一名“企业监管人”，负责向司法部汇报公司对协议的执行情况。不起诉协议通常以信件形式呈现，其抬头为对企业开展调查的特定司法部门。而暂缓起诉协议则通常被递交法院，其中包括相应的协议内容，具有辩诉交易的风格。这两类协议的有效期通常为1至5年。在有效期届满之后，司法部经过评估，认为涉案企业满足了协议所约定的各项义务，就不再提起公诉，可以避免被定罪的结果。

那么，联邦检察官办公室在这类暂缓起诉或不起诉协议中一般会提出哪些方面的合规要求？我们以2010年以来数起案件的暂缓起诉协议为例，总结一下合规计划的基本要求。

第一，合规守则。制定清晰明确的企业政策，杜绝任何存在争议的违法行为。在涉及执行FCPA的协议中，合规守则包括一切杜绝商业贿赂的政策管理内容。

第二，内部控制。为发现以后的非法行为，企业需要采用或者修正内部控制机制。这种内部控制体系应当为特定企业量身打造，适合企业的特点。

第三，首席合规官(GCO)。企业需要任命首席合规官，以便持续监督合规补救措施的落实情况。首席合规官应为公司高管中的一员，有权直接向董事会独立机构进行汇报，这些机构包括审计委员会、法律顾问、法律总监等。有效的首席合规官不仅要拥有足够的独立性和自主权，而且要获得企业的全力支持。

第四，训练和纪律。所有员工应接受关于合规守则的培训，清楚如何检举可疑违规事件，一旦违规，将会遭受纪律处分。不仅如此，接受培训还应与年度重新认证结合在一起，合规还应成为经理绩效评估、获得奖励和职务晋升的一项指标。为保证合规计划的有效实施，企业内部还要设立举报热线或者类似举报体系，以保证员工直接向首席合规官汇报违法违规行为。

第五，审慎调查贸易伙伴。企业在选择第三方贸易伙伴时，应对其进行审慎的调查，并确保其遵循该企业的合规守则。公司与合作伙伴应相互遵循对方的合规计划，并签订协议，一旦出现腐败行为，应强行制止贸易关系。

第六，定期监测。通过定期监测来评估合规计划的有效性，这是避免合规计划沦为书面计划的关键环节。为此，企业应聘请外部审计人员来定期审查合规计划的实施情况。

第七，向司法部汇报。首席合规官应就企业合规改革情况定期向司法部进行汇报。

（限于篇幅，参考文献省略，详见原文）