【摘要】投资银行是资本市场上的主要金融中介，在经济格局变动、产业结构升级、企业并购等过程中扮演着重要角色。中国现阶段社会正处于转型期，基于投资银行法律体系不完备以及实践经验的匮乏的现实，有必要就投资银行相应的法律风险加以研究和防范。本文拟针对我国投资银行业务开展过程中常见的法律风险，提出了相应的防范措施。
【关键字】投资银行；法律风险；防范
一、 引 言
投资银行是证券和股份公司制度发展到特定阶段的产物，是发达证券市场和成熟金融体系的重要主体，在现代社会经济发展中发挥着沟通资金供求的作用。对于构造证券市场、推动企业并购、促进产业集中和规模经济形成、优化资源配置等方面起着重要作用。所从事证券发行、承销、交易、企业重组、兼并与收购、投资分析、风险投资、项目融资等业务，在资本市场上发挥了主要金融中介的作用。现代发达国家经济格局变动、产业结构升级、企业并购浪潮，都可以看到投资银行的身影。投资银行业务既要有设计合理、缜密的法律框架文本，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规，往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为复杂、多样法律关系的组合。因不同权利、义务的衔接，容易产生法律风险。因此，对于在实际业务中可能出现的法律风险及其防范加以研究很有必要。
二、 投资银行业务常见法律风险及其防范
从1985年深圳特区证券公司成立到1990年上海证券市场建立，我国投资银行业的发展至今已经走过了22年，已经初步形成了以证券公司为主体和其他各类机构相互协作、配套的投资银行体系，并在一定程度上满足了资本市场交易和运作的一般要求。但由于中国现阶段社会处于转型期，诚信普遍缺失，投资银行法律体系不完备以及实践经验的匮乏的现实，导致投资银行领域公共救济严重不足，使投资银行业在中国的法律风险更为突出。本文拟对当前我国投资银行业务领域常见以下几个方面的法律风险进行分析，并从实务上对于防范法律风险提出相应的针对性措施：
（一）、投资银行侵犯客户商业秘密导致的法律风险
广义地说，商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何不为他人所知悉的商业信息，。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种侵权行为。我国《反不正当竞争法》第十条第三款和《刑法》第二百一十九条第三款均对于商业秘密做出定义性规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”一般认为，商业秘密具有以下四个基本特征：（一）秘密性；（二）实用性；（三）保密性；（四）价值性。上述四个特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息，才属于商业秘密。
投资银行根据客户提供的相关生产、经营、财务等方面的资料及从事策划、并购方案、银团贷款等业务中可能接触到客户的商业秘密，如果使用不当极有可能构成对于客户商业秘密的侵害。在构成民事侵权的条件下，可能被作为侵权人承担民事责任。这些承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等；侵权达到触犯刑事法律时，依据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，可能被追究刑事责任：
为防范和化解以上可能出现的法律风险，投资银行应加强企业重要信息的保管和使用。银行对于客户提供的生产、经营、财务等各方面的信息应当根据其重要性和不同类别分门别类，采取级别不同的保管和使用权限。其中属于客户商业秘密的信息，投资银行应当建立一套规范化的保密措施，注意只有在特定人和特定事项上使用，从而避免客户商业秘密泄漏造成不必要的纠纷和对投资银行商誉构成一定的负面影响。例如，投资银行向企业提供财务顾问应当妥善保管企业提供的涉及商业秘密的资料，对于出具的评估报告、投资方案、并购建议书等文件资料，应当与顾问协议、出具依据等共同归档保存，以免侵害客户的商业利益，在事发后也可有据可查，可以及时化解风险。
（二）、立法缺失及不明产生的法律风险。
在我国，还没有一套系统化的投资银行业务监管法规。我国由于投资银行开展的历史并不长，对于具体的业务而言，仍有不少立法空白。而且现有立法位阶低，内容侧重监管，忽视了投资银行与客户关系的调整，缺乏对投资银行业务当事人权利义务的规范，使得相应的法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性，客观上造成了较大的法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权使用的任性，同时投资银行业务开展则无法可依，导致业务开展上许多行为在法律效力上有一定的不确定性。
1、现有的分业经营、分业管理法律体制过于僵化。近几年来，我国一些商业银行也纷纷开展投资银行业务。但我国严格的分业经营、分业管理法律体制并未因2003年《商业银行法》的修正而有实质性改变。虽然券商和商业银行在一定程度上的合作，如开展“银证通”业务，但分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的投资银行业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，业务的开拓受到较大限制，无法取得突破性发展，严重影响投资银行拓展业务服务领域。
2、我国法律对于银行业与证券业、保险业、信托业、交叉领域领域的金融产品缺乏明确、清晰的界定。投资银行业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行开展投资银行业务的开拓空间。这些规制的缺乏，为投资银行业的发展留下很大的法律风险和隐患。商业银行在投资银行业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的业务品种无法开办，并由此限制了商业银行与保险、证券业的合作空间，投资银行业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。严重的束缚了投资银行业务的拓展空间。
针对以上法律不完善的风险，可采取以下主要防范措施：
1、投资银行应在法律的现有框架内坚持谨慎性的经营原则。
鉴于目前我国目前对金融业实行严格监管，基本上坚持的是"法律无明文许可即禁止"原则。如上文所述，我国现行法律对投资银行业务还有较多限制和诸多空白。因此在开展业务时要坚持在法律既有范围内进行，要坚持谨慎性原则，在法律框架内设计新的产品，理性的规避法律风险。
2、加强和完善投资银行业务人员的配备和培训。
投资银行从事的是高度个性化的服务，出于竞争需要，投资银行应加强专职业务队伍建设，使相应人员既懂经济，又懂法律，特别是在产品创新方面需要有法律专业背景的专业人才。同时还要加强现有人员培训。投资银行业务开展需要团队的协作，只有加强培训，才能不断提高业务人员综合素质，使业务在风险可控的前提下不断前进。在能在实务中在既有法律框架内更好的规避法律风险。
（三）、投资银行与客户签署合同约定不明产生的法律风险。
投资银行所从事的是高风险、高收益的智力密集型行业，其专业化、个性化都很强，从实际业务操作流程来看，并没有统一的操作模式和格式化文本。这就需要在具体的操作过程中要针对具体的情形制定严密的文本文件加以固定、明晰双方的权利义务。
根据《合同法》第六十二条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用法定原则。这些法定原则可能加重投资银行的法律法律风险。如根据我国《合同法》第三十九条第一款之规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”和该法第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”
针对以上法律风险，可采取以下防范措施：
1、与客户签订协议时，应尽有可能的明细各自的权利、义务、佣金、费用的计算与支付方式等重要事项。以期利用合同约定对可能出现的法律风险进行事前分配；
2、在协议中要坚决杜绝模糊条款，保证协议内容在法律没有明确规定的情况下不违背法律的宗旨和原则；
3、在具体业务中应尽量减少提供格式条款订立合同。如果投资银行在业务中大量采用格式条款，可能加重做为格式条款提供方的投资银行的法律责任。
例如，在财务顾问文件的签署中在服务事项、期限、佣金支付、保密义务、免责事项、违约责任争议处理条款上
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