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浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策

2008/7/3 字体: 来源: 作者:

须理会该修改是否增加或减少被保证人的权利义务,银行只根据受益人的索赔文件是否符合保函要求来确定是否付款。C、如果乙方认为甲方与受益人对保函项下基础合同或协议进行任何形式的修改或附加,将导致或可能导致乙方承担担保责任的风险增加,乙方有权要求甲方增加反担保。”
    (3)对于保函专用于某种特定主合同交易或特定行为的,保函中还应约定非经保函出具银行同意,不得改变主合同交易或特定行为的性质,例如不能将买卖交易预付款保函项下的预付款改为独立的借款。
     (五)关于合同金额递减条款在操作中应当注意的法律问题。该条款一般表述为“保函金额随xxx合同项下履行金额递减。”、“保函金额随装运合同设备发票值递减”或“随验收金额递减”。这些条款规定本身对银行是有利的,但如果掌握不好,使用不当可能会使银行卷入与被保证人的纠纷中或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的金额大小,每个时点银行应承担的最高限额是变化的,但它又是发生在受益人与被保证人之间,而银行并不知情,如出现索赔情况时,银行仍按原最高额承担保证责任,可能就会出现超出保证限额的情形。被保证人可能以超过应承担的限额为此抗辩,从而使银行无法行使追索权。因此,合同中有上述约定条款时,应做好以下两项工作:
   (1)须在《出具保函协议书》中“其他约定事项”增加约定:甲方于每次向受益人履行主合同项下的义务时(可根据情况填写具体的履行内容),有义务及时通知乙方,并将相关资料(如发票)等交付乙方。否则,甲方不能以担保超限额为由进行抗辩,拒绝向乙方承担责任,甲方应承担由此而产生的一切损失。                              (2)银行在实际操作中应关注保函申请人向受益人履行主合同义务动态变化情况,全面掌握了解各时点已履行的主合同的累计金额总值,据此确定我行各时点实际应承担的担保额度,锁定我行保函风险,防止我行超担保限额承担责任。
    (六)保函的生效条款。保函通常应规定“双签”后生效,即“银行负责人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效”。有些银行还规定,保函的出具必须是在主合同签订之后,对于这类保函上述生效条款足以防范风险。但目前有一些保函如预付款退款保函、履约保函,保函受益人往往坚持必须收到银行保函才予以支付预付款或才同意与申请人签订主合同,银行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为依据。对于此类保函,一旦受益人没有支付相应的预付款,或是没有按照事先约定的样本签订主合同,则银行的风险将处于一种不可控制的状态。对于这类保函的生效条款的生效条件应作严格确定,实践中除了规定“银行负责人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效”,一般还应约定以“保函申请人实际收到预付款”或“待保函申请人与受益人根据xxx格式签订xxx合同”为生效条件,以此来规避上述风险。
    综上所述,许多受益人提供的保函文本加重了银行义务,限制了银行的权利。对银行来说,最有保障的自然是要求受益人修改其保函格式,使之更能保护银行的利益。但在受益人不同意的情况下,银行则应在风险与收益中作出权衡与取舍,采取切实有效的风险防范措施既不能一味坚持自己的意见,也不能为了发展业务,过分满足受益人的不合理要求,损害自身的利益。


参考文献:
(1)《合同法》
(2)《担保法》
(3)《担保法司法解释》
(4)《中国建设银行银行保函操作规程》

文章来源:中国论文下载中心

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