一、何为第三方支付？

      第三方支付是指独立于电子商务交易双方及银行之外的机构提供的支付服务，包括广义和狭义的两大类。狭义的第三方支付是指通过信息网络提供非银行的支付的信息技术服务，诸如支付宝、美国的贝宝（Paypal）等机构，甚至上海的付费通也可以纳入此类。广义的第三方支付除了狭义的外，还包括诸如斯马特卡、联华ok卡，上海的公共交通卡、香港的八达通卡之类的电子购物卡或者其他具有支付功能的非银行支付方式，手机支付也可以纳入此类。因篇幅所限，本文仅讨论狭义的第三方支付方式。

      二、第三方支付的法律缺陷及法律风险

      第三方支付是随着信息技术应用，电子商务发展而出现的新生事物，在全世界范围内，其法律性质目前都还没能够被成文法予以明确。虽然美国有一些诉讼判例，但是具体就其性质和法律规范，目前也还没有成熟的说法。当然，在法治成熟的国家，民商事行为一般遵循法律不禁止即为可行的原则，只要法律不禁止，企业从事第三方支付就是可以的。而我国是成文法国家，实践中国家不禁止并不能当然成为行为合法的依据。我国的第三方支付企业从成立的第一天起就面临着没有合法的“准生证”的尴尬，目前这些企业的营业执照都是在当地工商部门或明或暗的帮助下办出的，经营范围是在现有框架内最接近其业务实际的表述（具体各地可能各有不同），但是都没有当地人民银行的许可。

      中国人民银行曾经在2006年底在网上公布过一个《支付清算组织管理办法（征求意见稿）》，但是，至今没有出台正式文件。目前的法律法规和政策中，只有《国务院办公厅关于加快电子商务发展若干问题的意见》中提到了第三方支付，但也只是“积极研究”（原文是：推进在线支付体系建设。加紧制订在线支付业务规范和技术标准，研究风险防范措施，加强业务监督和风险控制；积极研究第三方支付服务的相关法规，引导商业银行、中国银联等机构建设安全、快捷、方便的在线支付平台，大力推广使用银行卡、网上银行等在线支付工具；进一步完善在线资金清算体系，推动在线支付业务规范化、标准化并与国际接轨），没有明确合法与否的态度。在电子商务法律界的积极倡议之下，也为呼应上海市建设国际金融中心的需要， 2009年3月1日生效的《上海市促进电子商务发展规定》制定了一个条文，明确“鼓励第三方支付的发展”。第一次以地方性法规的方式明确了第三方支付的合法地位。但是具体门槛、监管之类的事情，则由于是央行的职责范围，地方立法无法解决。鉴于这样的立法原因，中国目前已经有的几十家第三方支付企业，都没有取得合法从事第三方支付业务的政府许可，所以有媒体报道支付宝因为不明确沉淀资金的性质，加上之前曾经被媒体质疑其沉淀资金的巨额利息问题，因而担心陷入法律风险泥沼，一直不敢动用支付宝的沉淀资金及利息。

      最近全国人大通过的刑法修正案七，本来就前途不明，面临法律风险难以确定的第三方支付企业再次被推向了法律风险暴露的前沿。因为刑法修正案七的第五条规定：“将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”。这就明确了非法从事资金支付结算的，有可能构成违反刑法的犯罪行为。笔者相信这个条文的措辞是冲着打击地下钱庄和洗钱去的，但是不幸的是第三方支付很有可能被误伤！从逻辑上来说，支付清算应该包括单位之间，个人之间以及单位和个人之间的支付清算，而第三方支付服务的正是个人之间或者个人与单位之间的支付清算。第三方支付企业本来就从未获得政府从事金融业务的许可，如果第三方支付企业的法律框架设计不够巧妙，或者即使你巧妙但是执法机关不认可“提供交换指令的信息服务”的说法（更何况，根据前述央行的征求意见稿的规定，“支付清算是指支付指令的交换和计算”，现在银行的支付清算实际也逐步从纸质指令的交换转变为电子指令的交换和计算，故而银行的支付清算也基本上就是电子指令的交换和计算，第三方支付机构的“信息服务”和银行的支付清算之间的区别，一下子变得不那么清晰好界定了），那么，一旦遭到刑事调查，控告其非法从事支付清算业务，从司法实践来看，或许监管部门难以说服辩方律师，但是说服控方检察官甚至法官，认定提供这种信息服务就是支付清算业务的可能性还是很大的，果真如此的话，那不是立刻把第三方支付企业的法律风险推上前台兑现了吗？

      因为传统上企业之间的支付清算业务都是由银行经营的，随着电子商务的发展，个人之间，个人与企业之间也有了大量小额支付清算业务的需要，而这些是传统银行原来不提供或者不愿意提供的，现在各大银行虽然也有了网上银行等电子银行业务，但是第三方支付仍有其服务存在的市场和需要。所以，笔者写此文一是提醒第三方支付企业注意法律框架的设计及法律风险的预防，二是为了呼吁国家加强这方面的研究，尽快研究出台相关立法，以便为第三方支付行业的发展创造必要法律环境， 也为个人用户的资金安全提供一些制度保障。

      在目前阶段，不少从事第三方支付的企业主都担心这个行业出现败家子或者内控不力，因为如果某家企业出现大规模的个人用户资金丢失或者第三方支付企业侵害个人权益的情况，极有可能引发国家对这个领域进行运动式的清理整顿。对于第三方支付企业而言，一旦出现大的风波导致大规模的个人权益受侵害案件，则企业及法定代表人或者实际控制人极可能面临巨额民事赔偿，甚至是刑事法律风险，换句话说，如果出现第三方支付企业侵害个人权益的情况，国家有这些手段给予刑事制裁：

      首先是非法集资，因为第三方支付会聚集大量的资金，从商业上讲，在金融危机的背景下，难保某些企业的资金链条不紧张，难保个别企业主好赌的本性不影响其经营第三方支付企业的安全，所以，这个行业出现问题也许只是迟早的问题，更多的第三方支付企业应该尽早作出法律风险的控制和预防。 

       从司法实践来看，很多有争议的重大经济犯罪案件，最后都是以非法集资来处理的。

      其次是非法经营。由于金融是属于必须以国家颁发特殊行政许可才能获得合法经营资质的行业，如果认定第三方支付属于金融或者准金融业务，那么按照现行管理体制，基本可以确定肯定需要在申请营业执照前申请前置行政许可，那么，欠缺这种许可的经营就有非法经营的法律风险，1997年刑法的非法经营罪在实践中似乎也有点像过去的流氓罪那样成了“口袋罪”，不少以这个罪名处理的案件往往都颇有争议。本文开头提到的这次刑法修正案的修改实际是进一步给予了明确，遵循的是罪刑法定的原则，但是根据目前的司法实践非常强调打击犯罪的现实，假设真有这样的案件，还是很有可能会按照原来的非法经营罪条文也会给予处罚，而律师以“法无明文规定不为罪”的辩护意见被采纳的概率往往不甚乐观。

      第三是拔出萝卜带出泥的其他手段，例如虚假注册资本，偷漏税，等，一旦启动侦查程序，难保不发现其他犯罪线索，虚假注册资本，偷逃税等都是中国民营企业常见的问题，一旦追查，既有可能被追究刑事责任。

 

      三、他山之石，是否可以攻玉？

       有人也许会说，美国贝宝（Paypal）已经存在那么多年，还打了那么多官司，不也活得好好的吗？我国信息产业很多美国上市公司的商业模式基本照搬人家的，而且基本都成功了，人家是怎么做的？我们是否可以“他山之石，可以攻玉”？

       先简单明确一下，第三方支付的法律问题归结起来就是一个：第三方支付企业是不是银行？是不是金融机构？

      目前在全世界范围内没有一家第三方支付企业承认自己是银行或者金融机构，否则立刻他们必须面临金融监管的问题。先介绍一下美国的Paypal他是怎么规避这个问题的。根据笔者研究，美国的贝宝在各种诉讼中都把自己描述成为客户提供支付指令交换服务的信息技术服务商，而不是银行或者金融机构，它只是提供支付指令交换服务，支付清算本身还是通过银行来完成的。中国的第三方支付企业在法律的框架设计上水平参差不齐，有些做得好的也是向贝宝学习的，沿用信息技术服务提供商的思路。

      但是，不可忽视的是，中国的管理体制与美国不同，根据中国目前的管理体制，在互联网和电子商务方面，如果某些部门设定有前置的行政许可的，还是必须遵循这些规定，比如药品的买卖，要遵守国家食品药监局互联网药品的信息服务的规定。连购物的代币券都因为可能妨碍人民币的流通而被限制，乃至直接被人民银行法所禁止，很难想象人民银行对包括第三方支付在内的任何金融现象会放任不管。由于金融是高度监管的行业，即使假设可以提供金融的信息服务，那么按照现在的体制，可能至少也需要人民银行设立部门规章，企业向其申请金融信息服务的许可，才能合法经营，否则从事这种服务可能依然欠缺合法资质。

      央行为什么迟迟不能出台这个规章的具体原因笔者不清楚，但是根据笔者的研究，个人觉得可能反洗钱方面的担心、目前还看不清第三方支付的走势和一些操作问题难以把握也许是重要原因，因为第三方支付和网络银行一样目前也都是洗钱的便捷的通道，央行对此有顾虑也是可以理解的。第三方支付企业在风险投资的支持下走在了法律的前头，根据法律不溯及既往的原则，对已经有的企 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录