关于完善国有企业总法律顾问制度的几点建议 
 
国企监管的创新性尝试
　　国企改革成败事关全局。我们应该看到，当前国企改革中仍有一些深层次矛盾没有解决。其中涉及的一个重大问题，就是国有资产监管体系不健全、不完善，主要表现在国有资产出资人不到位，保值增值的责任主体不明确。

　　国资委主任李荣融在2005年４月26日向十届全国人大常委会第十五次会议报告国资监管和国企改革情况时，在总体肯定国企改革良性发展、国有资产快速增长的态势后指出，目前确实存在国有资产流失的问题。

　　为建立健全国有企业法律风险防范机制，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，国资委于2004年6月1日颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》（下称办法），明确规定：大型国有及国有控股企业设置企业总法律顾问。法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理（总裁）负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。

　　国资委计划用3年时间，在53家中央大型企业和其它具备条件的中央企业中，全面推行企业总法律顾问制度。并在地方国有重点骨干企业中，积极推广企业总法律顾问制度，以及在部分省属国有重点企业中，建立企业总法律顾问制度。

　　截至2004年底，53家中央大型企业中已有12家实行了总法律顾问制度，另有6家在二级骨干企业中设立了总法律顾问，占23%；有7家已经制订了相关方案，即将实行，占尚未实行企业的17%。另外，在190家中央企业中，已有101家企业设置了专门的法律事务机构，占53%，其中39家设置了相对独立的法律职能部门。

　　《办法》是在对我国企业法律顾问制度进行认真总结基础上所进行的创新性尝试。《办法》对国企改革强化出资人到位，建立健全监管体系起到了积极的推动作用。设置总法律顾问，是国资监管的一个重要途径和手段。按照国资委的设计，等于大型国有企业在设置监事会、独立董事、总会计师等规避经营风险的保险中又上了一道保险。然而，事情并不像规定和我们预想的那么简单。

中航油事件的反诘

　　2004年发生了中航油等大型企业巨亏被提起诉讼的事件，其中的基本原因是“管理混乱、违规操作”。据了解，中航油等都有比较完备的法律顾问制度，而且中航油总裁陈久霖自身就十分精通法律。然而，法律顾问既没起到依法维护企业合法权益的作用，也没能起到依法维护企业国有资产所有者利益的作用。企业经营风险是难免的，不能原谅的是把国家和人民的财产当作私有物随意处置，不惜拿巨资去进行商业豪赌的行为。

　　面对国有资产的巨额亏失不能不质疑，这种造成巨亏的决策是如何产生的？决策失误的责任应该由谁来承担？决策程序中总法律顾问及应该起到监管角色的人是否了解情况？曾经提出反对意见吗？总法律顾问的意见是否得到了尊重？

　　新华社记者报道称：中航油新加坡公司从事违规交易历时一年多，从最初的200万桶发展到出事时的5200万桶，一直未向中国航油集团公司报告，中国航油集团公司也没有发现。直到保证金支付问题难以解决、经营难以为继时，新加坡公司才向集团公司紧急报告，但仍没有说明实情。陈久霖违规操作一年多竟无人知晓。什么监事、监事会，什么财务总监，什么总法律顾问，什么风险控制机制，在这里都无所作为。

　　在法律禁令下严重违规，岂止是中航油。上海证券交易所研发部主任胡汝银教授表示，在实行公司制改革前相当长的时间里，国有企业实行厂长负责制，客观上形成了高管层集企业的决策权、执行权、监督权于一身的运作模式。虽然推行公司制的改革，力图用股东大会和董事会来改变高管层集权状况，形成公司权力制衡，但由于路径依赖和改革配套滞后等原因，董事会成员的选任并未市场化，所以继续导致高管层共谋和内部人控制，这就破坏了立法时所设计的公司权力制衡体系。

　　除其他原因外，一个只是必须对总经理负责的总法律顾问失语就在所难免。中航油等事件让我们重新审视国资委《办法》中所设定的内外部法律监督机制和路径，寻找可以重塑总法律顾问制度的思路。
 总法律顾问制度的改进建议

　　中航油等事件，暴露出国有企业公司治理体制的严重问题。所以，专家建议：“建立符合市场经济运行机制的国家所有权管理体制，就要实行‘两个分开’，建立相互关联的两个层面的产权委托代理关系：即政府把国有产权委托给国家所有权行使机构经营，政府公共管理职能与国家所有权职能分开；国家所有权行使机构对投资和拥有股份的公司依《公司法》行使股东权利，实行所有权与经营权分开。”

　　目前，第一层面的委托代理已经明确，即按照“国家所有，分级管理，授权经营，分工监督”的框架，各级国资委成立。国资委根据政府授权依法履行出资人职责，从宏观层面上解决了国有产权所有者缺位的问题。但是，第二层面的委托代理仍不到位，即在微观层面上即企业中还存在国有“产权代表缺位”的问题。

　　按照目前的设计思路，从出资者角度看，是依法向国有企业派驻董事、监事、财务总监，从国有企业角度看，有董事会、监事会、独立董事和法律顾问从各个方面进行监管。表面上看似乎机构健全、制度完备，实际上仍然漏洞不少。

　　根据我们的研究，这里有两个根本问题需要注意。一是无论个人还是机构，只能对“派出机构”或“选聘者”负责。如果独立董事和法律顾问是由企业选聘，他们当然要向企业负责。这一条也是法律顾问制度失效的根本原因。二是监管机构众多、政出多门，缺乏协调，导致“都管都不管”的无效结果。我们针对目前的中国国情，提出如下的“分管规则”，即经理层负责日常经营，向董事会负责；董事会负责重大决策，向所有者负责；监事会监督的重点是经营效益，而不是法律方面；独立董事职责的重点是保护小股东和利益相关者权益；法律顾问职责的重点是企业决策或行为是否违法，而不是效益方面。

　　我们认为，旨在发挥总法律顾问对国有产权出资人负责作用的相关改革，不能脱离完善国有企业委托代理结构和加强公司治理结构的基本思路。所以，我们有必要借鉴西方发达国家国有大型企业总法律顾问在公司治理机制中发挥作用的基本模式，结合我国国有企业加强公司治理结构的实际，改革企业总法律顾问制度设计中不完善的方面。具体建议有：

　　１、总法律顾问应由国有产权出资人代表依法向出资企业派驻

　　我们认为，企业总法律顾问未能充分发挥维护国有产权出资人的重任，其根本原因在于总法律顾问对制衡与监督对象即企业的决策者和经营者具有身份的依附性和权力的有限性。因此，建议出资人控制总法律顾问的人事权，依法向出资企业派驻总法律顾问，这样可以打破企业内部人对总法律顾问的控制，使总法律顾问在企业中保持相对独立的地位。

　　总法律顾问以其专业的法律知识和较强的管理经验在现代企业中发挥着越来越重要的作用。在西方大公司中，总法律顾问通常还担任董事、或者担任常务副总裁、或者兼任董事会秘书，成为公司的高级管理人员。我们甚至认为，将其称为“法律总监”更为恰当。

　　将总法律顾问列入国资委向企业派驻人员，同时担任公司董事会董事，符合国资委目前在国有独资公司组建董事会向公司派驻董事的做法。如果总法律顾问不能同时担任公司董事，我们认为将总法律顾问列入国资委向企业派驻的人员，也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于企业负责人任免的精神。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国资委任免国有独资企业的总会计师；向国有独资公司提出总会计师的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总会计师人选的建议。我们认为，监管企业最主要的手段就是财务和法律的手段，所以总法律顾问应与总会计师的地位和作用相当。因此，建议取消《办法》第20条关于企业总法律顾问的任职只是实行向国资部门备案的制度，改为总法律顾问同总会计师一样由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。具体可参照《企业国有资产监督管理暂行条例》关于企业负责人管理中有关“总会计师”的管理规定操作，即：国有资产监督管理机构依照有关规定任免国有独资企业的总法律顾问；向国有独资公司提出总法律顾问的任免建议；依照公司章程，向国有控股公司提出总法律顾问人选的建议。

　　总法律顾问作为由出资人依法控制产生公司的高级管理人员，在人身上将不受制于公司的决策、经营者，而是公司董事会或“国有产权代表”中的一员。总法律顾问隶属公司决策层，接受国资委的领导和独立董事、监事的监督，与国资委派驻企业的董事长、董事、监事、总会计师等共同组成企业中国有资产产权代表。这是总法律顾问真正为国有产权出资人负责的前提和基础。

　　２、建立以总法律顾问为核心的法律事务纵向控制机制

　　随着世界范围内公司兼并、联合浪潮的兴起，公司规模空前扩大。如何科学、有效地管理不同企业文化背景的庞大公司，是一个需要高度关注并积极探索的课题。

　　据了解，美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监督、管理，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录