如何利用法律服务为企业创造价值

     长期以来，很多中国的民众，乃至很多企业，对法律存在一种误解，认为法律对他们而言，意味着责任和义务，意味着自由的限制、成本的增加、扩张的阻碍和恼人的诉讼，而对法律敬而远之，唯恐避之不及。新颁布的《劳动合同法》似乎在企业间，特别是民营企业间掀起了轩然大波。有学者用“压在企业身上最后一根稻草”来形容新《劳动合同法》对企业的影响，更有甚者指摘《劳动合同法》会“搞垮”中国经济（张五常）。无疑，这些言论，来源于对新《劳动合同法》的一些误读，也有根源于对法律的一些传统的误解和怀疑。

     作为一名律师，对《劳动合同法》的现实影响，我有十分切身的体会。该法颁布之初，我的一些朋友也曾为此感到恐慌，而就此问题向我进行询问。为此，我针对劳动合同进行了认真细致的研究，研究结果是：只要针对《劳动合同法》相关要求，对公司规章制度按照法定程序予以完善，同劳动者按要求签订劳动合同（当然，具体在此先不细说，后文将有对公司规章制度完善的专题讨论），之前用工相对规范、合理的企业（当然，我强调的是之前用工比较规范、合理的企业），并不会因此增加太多成本。而且，《劳动合同法》的实施也有利于促进公司的规范用工和管理、缓解劳资关系、解决合同短期化等问题，对用人单位也很有助益。让我十分不解的是，2008年，我国劳动纠纷激增。据我了解，光就番禺区法院，截止08年7月份，劳动纠纷诉讼就有一万多起。去年，一位劳方个人客户委托我所的一起劳动纠纷案开庭时间被法院安排到了今年七月份……

     劳动者对新《劳动合同法》的热情拥护，当然能够理解。让人不解的是以现代治理结构建立起来的公司、在商界顽强打拼的老总居然一次一次在劳资纠纷中败下阵来。我不愿相信中国真有那么多欺诈压迫劳工的无良企业、黑心雇主。我相信很有的纠纷根源于企业对法律风险防范的疏忽或者迟疑。但法律绝对没有想象中令人恐惧，更没有想象中令人难以驾驭。

     现代法治早已走出了以往的“义务本位”，步入“权利本位”的市民社会。而作为私法的民商法领域，奉行着“法不禁止即允许”的基本规则，掌控什么为法所禁止，了解法定的规则，将企业的营运控制在合法的尺度内，成本未必高昂，却可以避免因疏忽违法造成的高昂法律成本，且不计因诉累花费的时间、精力和对公司品牌形象的影响；而在法禁止之外，利用法律，也有无限的创新空间、无限的商机。

     因此，作为一名律师，谨以本人法律知识和实务经验，和大家就几个方面讨论分享一下企业如何利用法律为其创造价值。这里所指的创造既包括用相对低廉的守法成本或预防措施，避免高额的违法成本，预防法律风险；也包括通过对法律的研究，在法律允许的、保护的范围内，维护自己的权益，积极创造价值。

     一、合同条款的设置以及合同订立

     企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。当前，国内企业普遍存在风险防范意识不强的弊端。一项小企业法律风险实证研究发现，企业内部管理中存在的诸多法律误区、盲点和法律管理上的缺失与漏洞，给企业带来潜在或已发生的重大经济损失。

     从企业的经营运作过程来看，无论是涵盖企业经营行为的商务合同的谈判、起草、签订、履行及变更和解除，还是被誉为能勒死“猛虎”的“软绳”———知识产权的取得、维护和衍生，或是企业进行对外融资、并购重组等重大经营活动，甚至是企业自身设立、改制、股权变更、企业与股东、管理者之间的利益冲突和平衡等都离不开法律风险意识。

     企业在交易中实现产品和服务的增值，而每一笔的交易的实现基于双方合意，即合同的达成。合同是对外经营的载体，合同管理是企业法律事务中最为重要的一个环节。一切的交易始于一份合同的达成，但是合同的条款设置以及合同文本的内容中隐含着巨大的经济利益的同时，也隐含着巨大的法律风险。当合意在最有利己方的情况下被合同条款精准地记录并反映出来，并为合作的另一方所接受，则己方利益能得到最大的满足。但是，出于疏漏或者表述的原因，合同条文有时并不能够反映双方当时的本意，而在后面的合同解释上产生了歧义，或者在己方根本没有预料到的合同风险出现时，则可能造成不可避免的甚至是高昂的经济损失。

     这一点在外贸合同中格外需要注意。在国际贸易中，因存在着国别及地域差距，在签订合同时对对方的法律制度、法律环境并不了解的情况下，极容易对权利义务关系造成误解，忽视合同订立隐含法律成本。例如，2003年我国国内一家家电企业收购了一家亏损严重的法国企业。这家国内企业习惯性的采用裁员和减薪来降低运营成本。但没想到的是他们将为支付包括支付员工的安置费用在内的终止业务的相关费用预计为4500万欧元。由于不了解法国《劳动法》的规定，在劳动法律关系的疏忽，致使双方在签署收购合同时，并没有就裁员问题达成协议，国内企业承担了出乎预料的法律成本，造成巨大损失。 

     其实，任何一份合同的内容都可以从两个方面来概括，一方面是界定双方的实体权利和义务，另一方面是界定为实现这些权利义务所设置的操作程序和步骤。如何在最有利己方的情形下，明晰实体权益和义务，设置程序步骤，并为对方接受是一门学问。需要对订立合同事项涉及的商业问题、法律问题有全面精准的把握，以及强有力的文字表述功底和技巧。将法律知识与企业经营管理知识相结合，将法律风险意识融入到经营管理之中，防范经营风险，规范运作，公司的长远发展的必经之路。

     此外，公司章程是企业出资者之间订立的合同。公司投资入股时，无论大股东还是小股东，都期望自己的权益得到最大的保障。大股东希望自己持续的控制经营决策权，中小股东希望自己的权益得到维护。股东的权益博弈反映在章程条款的设置。作为公司“宪法”的公司章程，是公司股东权利义务书。2005年的新《公司法》实施以来，公司股东在公司章程的制订与修改方面又有了更大的空间，完全可以在博弈的过程中，利用具体的条款，为自身权益的维护预设规则和条件。无论是大小股东都需要掌握章程这一法律武器来武装自己的合法权益。

     任何的商业创新都会在一定程度上反映为合同文本的创新。这些需要针对个案的实际情况来进行创新设计的方案是任何一个格式版本所无法表达的。而创新的合同文本能否得到法律的承认和法律的保护，是否考虑并排除掉相关的法律风险，是否能灵活地适应业务开展的需求，达成合同订立的初衷，是合同起草过程中需要认真细致对待的问题。这也正是法律思维在商事投资经营中降低风险、创造价值的体现。

     二、企业控制权问题

     随着中国对外开放度的日益提高、全球经济一体化的加速，尤其是中国资本市场的对外开放及全流通时代的到来，企业控制权的安全问题已经成为中国企业做强做大的最大障碍之一。近年来，企业控制权之争有愈演愈烈之势：远有乐百氏的灭顶之灾，近有宗庆后的切肤之痛，永乐的陈晓没有牛根生幸运，与摩根的豪赌，连人带马输给了国美。控制权之争，不仅涉及民营企业，国有控股的徐工股份、广发银行等等亦屡屡现身，其中的明争暗斗，非局外人可以窥其端倪。
 　　
     当然在讨论企业的控制权之前，有必要对企业的控制权和企业的控股权这两个基本的概念进行界定。理论界对此已经展开了非常深入细致的研究，为了避免问题的复杂话，我们从已经形成共识的一些见解谈起。这些共识可能是相对简单的理论，但很多简单的东西，往往是最有力量的。

     一般认为，所谓企业控制权是指在企业中控制财务、人事、经营政策等企业的实际运作的权力。而控股权则是股东对企业拥有50%以上的股份或者虽然股份在50%以下但所占股份比例最多,并因此能够获得对企业的经营活动实施影响和控制的权利，前一种情况称为绝对控股权，后一种则为相对控股权，但无论是哪种情况均是通过董事会和股东会控制企业。

     一般而言，股东基于对股权的控制，通过股东会和董事会的议事规则等一般能对企业的经营活动实施影响和控制。但近年来，在控制权与控股权分离的治理理论的影响下，很多企业通过引进职业经理人、外资等形式实现控股权与经营权的分离，进入到企业发展的更高阶段。并不少见的实例是，企业有时并不按照董事会和股东会的决策发展，而是更多地执行管理层的决定，这是因为企业管理层控制了整个企业董事会层面以下的大部分人员。

     对于企业或企业主而言，掌握控股权仍是掌控企业经营决策最有效的手段。但如何掌握控股权，则既受 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录