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徐永建:案件管理过程中的分析、应对、证据及其他问题

2016/1/14 字体: 来源: 作者:

    编者按:12月23日—26日,企业案件管理高级研讨会在北京召开,我们邀请了多家知名企业的案件管理工作负责人担任主讲人。“赛尼尔法务管理”微信公众号正在陆续发布嘉宾的精彩发言,欢迎大家持续关注。
    一、关于分析和应对
    1.案件分析
    作为企业法务人员,接到一个案子,首先要分析和思考如何应对,分析首先是分析案件本身,分析案情,查阅案件资料,询问当事人,要了解情况。第二是后果分析,处理一个纠纷案件对企业的经济、声誉、秩序都会造成影响,因此我们不能孤立地处理案件,而要综合考虑企业是否处在特殊时期、是否存在特定事件、是否涉及核心利益等,比如巡视组正在巡视、公司正准备上市或并购重组等。处在什么样的阶段对案件后续的处理策略、处理方案都有极大影响,所以不能就案子论案子。第三是证据分析,也就是我方的证据和对方的证据做对比,有时候对方的证据力量很强大,我们有理说不清,我们没证据,或者是我方证据比较强大,对方没什么证据,所以要把证据利率做个分析。第四是结果分析,这个案子赢的可能性大还是输的可能性大,还是各50%。
    2.案件目标
    把这些材料、后果、证据、结果的可能性分析清楚之后,就要确定案件的目标,我们需要确立一个最低目标和最高追求,争取怎样,但是要确保怎样,我们在最高目标和最低目标之间努力。
    此外,案件还有几个关键问题,首先出了纠纷之后,是打还是和,这是我们首要面临的问题。可能这个案子结果对我们不利,我们也没什么理,就和了算了,或者为了维持双方关系,就内部协商解决了。
    第二个是这个案子想快点结束想慢点结束,这和公司处在什么阶段以及领导的想法有关系,在某些特殊阶段,如果结果可能对我们不利,领导肯定希望慢点或者不管有没有利,我现在无力履行,那我也希望慢点。
    第三个,案子要赢还是要输,答案不一定要赢,有时候为了公司的利益,我们希望让这个案子输,比如法、理、情三者矛盾的时候,法务人员要把案子放在公司整体战略下进行考虑。再比如输掉案子是为了取得证据换取更大的利益。有一篇文章叫《飞来的官司 恼人的“胜诉”》,说的就是这种情况。一个公司输掉了标的额13.5万的案子,但是他们在这个案子中提供的材料和证据都得到了法院的认可,且认定的材料被作为证据在双方另一个案件里直接使用,最终赢得了另一场标的额250万的诉讼。因为法律规定,已经生效的判决书的证据效力很高,已经被生效的判决书认定的事实可以直接认定作为证据,除非有足够的相反的证据推翻,但是要找到足够的相反的证据来推翻已经生效的判决书所认定的事实是很难的,所以有时候为了取得证据让案子输了也无所谓。还有一种情况是为了追究业务人员的责任,也会要让案子输。
    因此,法务人员一定要站在企业最高利益的高度来思考案件,在处理之前把目标、后果和策略都搞清楚,然后再进行应对。
    3.应对方案
    首先是决心和代价,如果这个案子一定要赢,一定要尽最大的努力赢,那就请好点的律师,调动更大的力量,如果觉得一般就一般的做。
    第二是策略和主张,也就是请求要明确、要全面,法官不会主动提醒你合同是否要解除、是否要主张本金利息违约金等,如果我们的请求不全面,那将会导致很大损失。
    第三是论点和论据,包括请求权基础、事实与证据,主张是什么样的法律关系,是贸易还是融资,要不要追加当事人等。
    第四是是否需要外聘律师,我们要从律师的费用标准、专长、精力、和案子的匹配度等多方面进行考虑。对与律所,我的主要观点是“参与不干预,信任不放任”。有些公司领导或者其他人员有一种误解,认为只要请了外聘律师,我就可以不管这个官司了,这是一种严重的放任和不负责任。如果是比较负责任的律师,会跟你说清楚后果、证据等,但有的律师,嘴上说没问题,实际上突然输了,你练怎么输的都不知道,提供了哪些证据、提了哪些主张、程序走的对不对、要不要二审、要不要再审等等什么都不知道,甚至很多证据就没用了。所以我的原则是,所有的诉讼,我们的法务人员一定要亲自去旁听;所有的仲裁,必须要把我们的法务人员列为代理人。我现在坚持所有的案子,不管大小案子,一定要有我们的人,不能全部交给律师。
    二、证据
    1.刑事与民事对证据的要求不同
    客观事实和法律事实不一样,取决于证据的数量和质量,我们法律的任务就是无限地去接近客观事实。刑事案件和民事案件的证据规则是不一样的。刑事案件中,认定有罪的证明标准是证据确实充分,排除一切合理怀疑,疑罪从无,把一切不确定因素的利益分配给犯罪嫌疑人,需要公权力机关专门侦查以取得证据。而民事案件中,主体是平等的,因此要采用证据优势原则、高度盖然性原则、赢者通吃原则和谁主张谁举证原则。当双方都有理也都有证据的时候,法官认定一方的证据力稍微超过另一方,哪怕只是51%和49%的差距,那49%的一方就等于0了。也正因为民事证据的这些原则,给企业管理人员和法律人员在案件处理中带来了极大的挑战,因为案件管理的核心就是证据。
    辛普森杀妻案,大家都知道辛普森把他妻子杀了,但是法庭就没有判他杀,为什么?因为警察在取证的时候,证据被污染了,没有按照刑事证据的严格程序去取,最后这些可以认定他杀妻的证据都被排除了,就没办法认定他杀了妻子,所以就把他给放了。这个个案是失灵的,但是法官说“个案的失灵是维持整体公正和稳定的必要代价”,排除被污染的证据,可能放纵了罪犯,但维护了法律程序的权威,促使警察依法取证,不能任性,这是代价,这是基本原理。
    2.关于证据的两个问题
    第一,民事案件要更注重书面证据,一般不指望证人,因为证人通常都是参与了业务的当事人,属于利害关系人,同时证据需要当庭质证,而一般人都不会去,此外证人会存在相互矛盾、信口开河、反复无常等情况,因此书面证据更重要。
    第二是原件和复印件的问题,一般来说应该有原件,复印件不能单独证明事实,提供复印件要有正当理由,为什么提供不了原件只能提供复印件,而且复印件和其他的证据要能够相互印证,形成证据链,此外复印件能不能做证据,还有很重要的一点是要看对方的态度。
    三、其他需要注意的问题
    1.要用足程序性权利
    尤其在我们的战略目标是“慢”的时候,一定要重视这个问题,包括提管辖权异议、申请鉴定、申请回避、上诉、申请再审,这些都是让程序继续下去的法定手段,要穷尽手段,尽到责任。比如公司注册地在A地,实际办公地在B地,对方在A地法院起诉,这本来没问题。但这个案子我想慢,就要提管辖权异议,我说我现在实际居住地、营业地在B地,你应该到B地来起诉我,A地法院审查了好几个月,找对方一谈,对方同意了去B地,那我们的管辖权异议就成立了,把这个案子又移交到B地,B地再重新组庭,这个程序走了半年,我的目的就达到了;如果对方不同意,把我驳回了,我不服我可以再申请复议,再拖一年。一个管辖权异议拖一年是没问题的,只要找一个理由,不管这个理由站不站得住脚。这就是要用足程序性权利以达到“慢”的战略目标。尽到责任就比如二审可能90%都赢不了,那也不放弃最后一线希望,也要二审,也要再审。
    2.不要搞证据突袭
    有些人想耍小聪明,有证据不先拿出来,要看对方有什么证据,我再拿证据,这是很错误的做法。法官和仲裁员很反感这样做,因为他们在看卷宗的时候会形成一个基本的概念,在这之后你再拿出很重要的证据,就会打破他已经形成的概念,他会很烦你,甚至会以过了举证期等理由把你驳回,那就吃亏了。
    3.要及时结案
    所有案子在执行完后,最好让法院下一个执行终结的裁定,或者不下了裁定的,法院一般都会让双方当事人做笔录并签字,说明案子执行过程中执行了多少钱,剩下的钱那一方就放弃权利,就不要了,把笔录拿给财务做个账。所有的案子全部履行完,一定要对方出一个东西证明这个案子履行完毕,除非一分钱也没少,全部按利息履行完了,那就不必了,但是大多数时候大家会有一个和解,比如减点儿免点儿等等,否则的话就不明不白,若干年之后可能损失比本金还多。
    4.不要轻易自认和自诺
    自认就是当事人对自己不利的事实做的陈述,法律规定法院不需要审查可以直接采信。民事活动中有“禁止反言”原则,除非有足够相反的证据和合理理由,所以自认的后果是很大的。开庭的时候,我们通常不让法人代表去旁听,因为法官很可能说法人代表都来了,还要什么代理人呢,而法人代表没有太多法律知识,法官问什么答什么,甚至把很多对你不利的都说了,这些话都是当场记录在案的,那案子就比较麻烦了。所以要告诉法人代表不去开庭,必须要去也最好不讲话。
    自诺就是对方的请求你同意了一部分,这部分不需审查,直接支持。比如你应该还我100块钱,我说不对,我是欠你钱但是我同意还你90,法庭说行那就还90,对方说同意,法院就判让你还90,这样就是自诺了。
    5.不要被法官和法庭的气氛所迷惑

    有时候我们去开庭,回来挺高兴地跟领导报告,说“对方被法官训了一顿,对我们还挺好的,看来这案子我们一个没问题”。结果等到判决书下来,我们输了,领导肯定得责问我们。这基本是一个规律性的东西,法庭的气氛和法官的态度和案子输赢之间没有必然联系,甚至有时候是相反的关系。第一,法官提前看了卷宗,他对判决结果基本已经有数儿了,但是为了找平衡,他表面上会对你好一点儿,让你感觉到我很公正,程序上做得很好。这是绝大多数法官的心理,虽然不是故意的,但是他心里会有一种内疚感和愧疚感,特别有些可左可右的案子,或者是觉得你也挺冤的时候,他会对你态度很好,但是最后怎么判就不一定了。第二,案子都是变化的,当时审的时候可能觉得确实是你有理,但回来一看卷宗,发现关键的证据还是站在对方那边。所以内疚和变化这两个根本原因提醒我们一定不要被法官和法庭气氛态度所迷惑。


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