[摘要] BOT成为目前外商投资我国水务市场的主要方式，但因我国BOT相关立法粗陋，政府信用风险较大，以及水务市场的半市场化，导致外商BOT方式投资中国水务市场面临诸如投资回报等多重法律风险。本文详细分析了外商BOT方式投资中国水务市场的法律风险及其内在法理。

[关键词] BOT 水务 法律风险 外商投资

Abstract: BOT has been the main investment mode for foreign investors to invest in Chinese water industry, but such investment mode is facing with various legal.risks arising from the coarse legal rules, unfaithful government and highly regulated water treatment market. This article mainly analyses on the legal risks and their inherent jurisprudence involving in BOT projects initialed by foreigners in Chinese water treatment market in details.

Key Words: BOT Water Industry Legal Risks Foreign Investment

      一、引言：洋水务败给低效的BOT法律环境 

      1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也拟采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，原对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》。国家计委、电力部、交通部在1995年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据。目前，根据该《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》进行的“外商投资特许权项目试点审批”现已经被国务院取消。

      后来，各部门又陆续发布了一系列与此有关的行政规章，其中主要包括：1、1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》；2、2004年5月1日建设部发布实施的《市政公用事业特许经营管理办法》；3、2002年9月10日原国家计委、建设部、国家环保总局发布《关于印发推进城市污水、垃圾处理产业化发展意见的通知》；4、2002年9月10日国务院办公厅发布的《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》。其中最后一个文件对BOT投资方式的法律环境影响甚大。

      总起来看，目前我国关于BOT投资方式的法律规则可谓甚不健全：第一、法律阶位较低。主要规则的制定机关为国务院办公厅或各主管机关，非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，属于国务院规范性文件（效力上等同于行政法规）或国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律阶位较低。第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。法律规则条文不仅数量少，而且内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足。这种法律规则上的模糊或空白给了执法和司法机关以充分的自由裁量空间。第三、某些条文相互矛盾。第四、法律规则用语含糊，缺乏明确性。现有的BOT投资方式相关规则却在很多关键问题上采用了诸如“鼓励”、“支持”等含糊其词的用语，让当事人无法据此判断规则的可适用性。比如《国家计委、建设部、国家环保总局关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》第三条（五）即规定：“鼓励城市政府用污水、垃圾处理费收费质押贷款，筹集部分城市污水管网和垃圾收运设施的建设、改造资金。”从字面上看，似乎允许当事人进行收费权质押，但限于该《意见》的效力层级，又未能给收费权质押的法律效力以明确的肯定。这种情况下，当事人到底是否可以运用收费权质押变就颇费思量。粗陋的法律规则，伴之以地方政府和部分外商的不规范行为，导致了外商在中国水务市场投资上的大溃败。

       二、BOT方式投资中国水务市场法律风险纵览

     （一）投资收益风险：付出是否就有回报？

       1、水价：投资回报的命门

      外商投资中国水务市场的回报主要取决于水价。水价的确定和调整方式直接影响投资回报。目前，中国的水价仍处于管制状态 ，定价由政府主导，采用价格听证会制度，根据保本微利原则收取自来水费和排污费。我国新《水法》中规定供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。2004年国务院办公厅36号文件《国务院办公厅关于推进水价改革促进节约用水保护水资源的通知》，首次明确规定了水价的四元组成（水资源费、水利工程供水价格、城市供水价格、污水处理费）。

     全国各地水价相差很大，大中小城市水价差距也很大。2002年实行污水处理收费制度的城市中，收费标准最高的是苏州市、常州市，均为1.15元/吨，已达到完全成本水平；宁波、南昌等14个城市收费标准最低，仅为0.10元/吨，不足弥补运行成本（约0.50-0.60 元/吨）。外资进入市政污水项目，依然沿用保本微利原则，内部收益率在8－15%之间，随着项目招投标机制及竞争的加剧，相信其内部收益率会稳定在8－10%左右。通过投资总成本、投资内部收益率、当地电价、运营成本、居民消费指数等指标测算水价，经省市物价部门举办价格听证会确认，基本不受市场影响。自来水厂和污水处理厂走向市场化后能否获得预期利润，在同等收费政策下，将取决于其经营水平和成本控制水平。

      进一步提高水价是目前城市水业管理工作的重点。多年来，我国的水价在政府的管制下，其价格一直偏低，不能真实反映水的稀缺性。但是在水价调整问题上，投资人经常处于弱势地位。一般而论，政府不允诺水价上调。尽管市场的走向已表明有上调的需要，政府对调价的批准还是很难。换句话讲，尽管政府通常会答应当水价由于政府的干预而无法上调时补偿投资人，但政府对水价的制定与调整一直掌有绝对控制权。因此，投资人通常会视行政干预的障碍为不被保护的风险。政府由于没有能力补贴水价或者是根本不想承担补贴而毁约的情况时有发生，造成了政府信誉的下降并已经在投资界产生了一定的负面影响。

      2、“照付不议”遭遇“固定回报禁止”政策

      国务院1998年到2002年三次要求清理固定回报项目 ，不允许外资项目采用固定回报形式，对城市水业中一些BOT形式的项目产生了冲击。2002年9月10日，《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》规定：保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。(一)对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目，中外各方应在充分协商的基础上修改合同或协议，以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。(二)对于项目亏损或收益不足，以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报，或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目，可以根据项目情况，分别采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行处理。但是，目前有关文件和法律法规中，均没有给出“固定回报”的确切定义或法律界定，这就给清理固定回报项目工作造成了障碍、争议和混乱。

      固定回报就是用项目融资或股权融资的形式，变相实现固定利率的商业贷款的行为。前述“固定比率投资回报模式”即属固定回报模式。但对于BOT水务投资协议中规定的“照付不议”条款，到底是否属于“固定回报”，则存在争议。

      在目前的水业BOT项目中，政府往往承诺最低水量，在法律上被称为合同里的“照付不议”或者“或取或付”条款。BOT项目协议中一般也约定了相关价格。水量和价格的同时保证，使BOT是否属于“固定回报”项目产生了争议。长春汇津污水处理厂项目的官司正这一争议的最近集中体现。长春市中级人民法院一审认为：由于长春汇津与该市排水公司的BOT合作合同中固定了污水处理的保底数量、保底价格、固定了汇率和定价条件等，所以属于变相的固定回报。这也是长春市政府的观点。汇津则认为：国务院文件中提出的固定回报，主要是针对"外方投资者收益恒定不变或以损害国家利益让外方投资者保本获利"的情况，因此约定水量、水费等，仅是双方的合作事项，与收益是否固定无关。

      亚洲开发银行中国城市水业市场化（PPP）推进过程中遇到的一些重要问题及相关建议（最终报告）认为：“照付不议”以及对价格的约定是BOT等项目融资方式的根本特征和基本保证。作为政府，如果选择BOT这一项目融资方式，就必须接受这一游戏规则，否则完全可以选择其它融资方式。但目前的现实是，政府采取了BOT方式，却又没有接受这一规则，特别是在司法上，法院倾向于认定“照付不议”条款构成“固定回报”。这使外商水务BOT项目回报的法律风险加大。

     （二）水务BOT投资中的政府风险

      1、政府担保与保证的效力

      我国现行的法律中，涉及到政府担保的规定主要有:1、《担保法》第八条规定，即国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录