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金融法治与金融法律风险防范

2008/7/2 字体: 来源: 作者:

目前,人们在谈到金融风险时,提及得更多的是资本风险和信用风险,法律风险鲜为人知。人们对法律风险,或知之甚少,理解肤浅,或提得不多,重视程度不够,防范措施几乎是空白。事实上,法律风险造成的危机和后果远远超过了其他金融风险的程度。法律风险一旦在金融机构形成和爆发,不仅会造成大量资金的流损,更致命的还是使金融机构信誉的降低乃至丧失,甚至是金融机构的倒闭。一个不容忽视的现实是,法律风险已客观的存在于金融机构业务之中。因此,加强金融法治、防范金融法律风险势在必行。

  一、金融法治是金融业发展的应有之物

  金融法律风险是指因金融法规缺位或对法律条文的歧义变迁误解、执行不力、规定不细等原因导致无法执行双边合约,造成金融机构面临损失的可能性。在经济转轨时期,金融机构遭遇法律风险的可能性有三种情形:一是法律法规缺位,导致一些金融活动无章可循,市场秩序混乱;二是法律法规不尽合理或有效,导致某些金融活动相互矛盾和不公平竞争;三是执行不力,或对法律法规条款的理解有歧义,导致金融活动安全性保障差。

  金融活动自身具有法律属性。因为金融产品的研制开发就是将特定的金融活动“法律化”,即将交易者之间的关系设定为有法律保障的某种权利关系。从这个角度看,金融产品的实质就是一份标准合同或制式合同,“金融”也就可以理解为某种具有法律属性的活动。因此,我们必须充分认识金融法治的必要性、重要性和紧迫性,大力推进金融法治化进程。

  (一)金融法治是应对国际惯例挑战的需要。

  新的巴塞尔资本协议首次将法律风险列入金融风险的范围之内。巴塞尔资本新协议之所以把一贯不被人了解的法律风险纳入金融风险范围之内,很大程度上是受到二十世纪九十年代一些灾难性的金融事件的影响,比如巴林银行的崩溃。分析表明,所有的金融犯罪都源于利益的驱动,但最后酿成无法挽回的悲剧结果的主因则是对法律的漠视。有鉴于此,新巴塞尔资本协议首次写入强制性信息披露制度,要求金融机构每年对财务变动等重大事件定期披露,以提高金融机构操作的透明度,遏制犯罪的发生。随着金融业务的拓展,金融创新产品的增多,金融法律死角逐渐给居心叵测者以可乘之机。巴塞尔银行监管委员会首次将法律风险列入金融风险的范围,是希望世界各个金融机构都重视金融法律风险。为了与国际接轨,我国也应按照巴塞尔资本新协议的要求,将法律风险列入金融风险的范围加强管理。

  (二)金融法治是时代发展的必然选择。

  一部发展史就是一部管理史。纵观历史,不难发现,各个国家的发展无不是沿着人治走向法治这样的轨迹运行的。大量事实也充分证明,现代社会是法治社会,现代经济是法治经济,现代金融是法治金融。在这样一个法治社会与法治经济时代,金融唯有严格实行法治,方有可能实现良性发展。反之,则必然为此付出惨重的代价。

还有一个不争的事实是金融可持续发展是时代发展的要求。金融法治是实现金融可持续发展的必由之路。保证金融的可持续发展,其关键就在于实现金融决策的科学化,而金融决策的科学化又有赖于金融法治。为了金融可持续发展,必须尽快健全和完善金融运行的法律架构,并实行严格的金融法治。

  (三)金融法治是防范和抵御金融风险的有效途径。

  当前,我国金融业风险隐患的主要表现是:不良资产居高不下、资产负债比例严重失调、经营管理行为失范等等。各种形式的违章、违法、乃至犯罪行为时有发生。克服和消除产生金融风险的隐患,必须严格实行金融法治。此其一。其二,金融法治是严惩金融违法犯罪的锐利武器。从目前我国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看,金融违法犯罪也是与时俱进的。只有实行严格的金融法治,才有可能有效的遏制金融违法犯罪行为的发生。再者,金融腐败也是金融法治不力的表象。当前金融领域存在一些较为严重的金融腐败行为,既是历史的积淀在新条件下的沉渣泛起,也是转型时期腐败因素对我国金融肌体侵袭破坏的突出表现,同时更是金融从业人员的权力失去约束所产生的必然结果,遏制惩治金融腐败也需要实行严格的法治。

  二、必须确立符合市场经济发展规律的金融法治理念

  市场经济实质是法制经济,其运作必须符合游戏规则,而游戏规则要通过立法来制定,通过实践来完善。金融业也需要金融法律法规来规范、约束。金融法律法规对金融业稳健运行起着保证保障作用。

  我国金融业正向法制化方向迈进。改革开放以来,我国金融法律、法规建设取得了积极进展,从无到有,从不完善到逐步完善,先后颁布实施了十几部法律、法规,构造出我国金融业法律体系的基本框架,为防范金融风险提供了法律支持。但是,纷繁复杂的法律体系在接纳新的法律管制条款时,也会面临诸多复杂的情况,有许多技术上的问题需要解决与面对。如果不能将金融法律风险的解决办法法律化,就不会实现有效的管制立法。而且,如果没有独立的法律分析,对于金融活动的法律属性的理解往往就会被忽视,一些看似灵活有效的金融创新产品或政府干预方式往往会给金融管制法律体系带来冲击或破坏。同时,金融法治已成为金融业的国际潮流。世界上金融业发达的国家,无不有着成熟的金融法律制度。法制建设滞后,已凸现出入世后我国金融业存在一系列急需解决的法律问题。因此,必须通过立法的建立,司法的严肃,法律的完善来构建我国金融的法律体系。在指导思想上,既要考虑适应入世后融入全球经济一体化的需要,同时又必须着眼于提高民族金融业的国际竞争力,在金融业对外开放的同时也要充分保证金融体系的安全稳健运行。在法治精神和价值取向上,要按照国际化、规范化的要求,研究制定能够使金融系统稳健运行的市场行为准则。一方面,要在立法思想、法律内容、法律体系、立法技术上完善;另一方面,要体现科学的法律规范、最大限度的法律效率,最大限度的透明性原则,做到法律不再困惑,立法不留空白、司法不再打“白条”,执法不再沉重,为我国金融业迎接挑战提供强有力的法律支持。

三、规避金融法律风险的措施

  相对于市场风险的不确定性而言,金融法律风险是可预测、可防范、可控制的,关键是要重视它,并根据巴塞尔资本协议的精神以及国际惯例,落实法律风险的监控工作。

  1、设立专门的法律部门。设立专门的法律部门是处理金融业务纠纷中法律事务的需要,防范法律风险是法律部门的主要工作。金融合同的审定需要有专门的法律人才,金融债务的纠纷处理需要通过法律等程序,这些都需要金融机构有专门的法律机构。法律部门还应聘请律师,充当常年法律顾问。法律部门在金融机构中的地位应相对独立,负责金融法律风险监控的日常事务,对法律风险评估与监控设计方案并监督实施负总责。律师还要对风险评估与监控设计方案进行见证。

  2、重视法律风险评估。法律风险评估应涵盖金融机构业务的全过程,包括签约、履约和争议处理阶段。各个阶段和环节,法律部门都要会同金融机构其他部门一起按操作规程对业务进行审核,对风险作出谨慎的评估和合理的判断,尽力避免法律风险,或使法律风险降至最低。法律风险评估报告应成为金融机构决策的重要依据。

  3、实行信息披露制度。强制性定期的信息披露制度是巴塞尔资本新协议的要求,遵循透明度游戏规则是我国加入WTO的国家承诺。什么样的事件和信息必须披露、如何披露、何时披露、如何应对披露信息后的工作等,需要精心策划,在技术上严格把关。任何草率行为都是不可取的,因为一旦处理不当就可能是危机的前奏。同时也要正确处理透明与保密的关系,使两者相得益彰。

4、加强内控制度建设。建立内部控制机制也是法律风险监控的重要工作之一。金融机构内控建设应充分体现体制牵制、程序牵制、责任牵制的原则,同时金融机构内部的每一个岗位都应进行风险评估,制定相应的控制办法,并将之以内部规定的方式确定下来。建立内控制度就是建防火墙、隔离带,主要在于防范犯罪和违规行为的产生,在制度上给潜在犯罪对象无可乘之机。

  5、构建危机处理机制。任何一家金融机构都无法远离危机,都可能遭遇风险,金融风险的客观存在决定了金融机构要永远如履薄冰,要居安思危,时刻保持危机意识。在金融全球化环境下,金融机构面临各种各样的法律风险是无法避免的。风险并不可怕,关键是如何在风险环境下需要建立一整套危机处理机制,使损失控制在最小限度内。危机处理机制应包括危机处理的指导思想、原则、程序、方法,以及预警、报警和处警的操作规程。同时,为了提高危机处理的效率,必须明确危机处理的责任。

  6、严格严肃执行法律。金融法律应该、也必须真正成为依法治金融的基础,成为依法监管、公正监管的准绳,成为社会一体遵循的行为规范。增强金融干部的法制观念和依法办事能力,是实现金融法治的基础。学不学法,是意识问题;懂不懂法,是素质问题;执不执法,是责任问题。因此,金融干部要做学法懂法执法的模范,为金融稳健发展而努力。

文章来源:中国金融网

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