控股股东和实际控制人滥用控制权，通过资金占用、关联交易、违规担保等各种方式，直接或者间接侵占公司资产，损害上市公司和中小股东权益，已成为上市公司发展最大的风险隐患


                                                                           文  本刊记者 周芬棉


    北海国发控股股东国发集团转让公司股权事件背后透露的内幕触目惊心！通过北海国发虚假上市募资圈钱、收购不良资产粉饰业绩、实施抵押贷款等诸多手段，最后抽逃资金的一系列内幕表明，目前大股东掏空和占用上市资金的问题，已经成为了上市公司治理最大的问题。
    上海证券交易所副总经理徐明称此为“上市公司治理失灵”。他说：“尽管我国上市公司治理从无到有，十多年发展初显成效，但由于法律规定尚有缺少，执法不到位、司法介入不深，目前存在诸多公司治理失灵的现象。”

    上市公司资产缺乏安全
    徐明认为，公司治理失灵的最大表现之一就是上市公司资产缺乏安全。这方面的主要体现为，一些上市公司控股股东和实际控制人滥用控制权，通过资金占用、关联交易、违规担保等各种方式，直接或者间接侵占公司资产，损害上市公司和中小股东权益，已经成为上市公司发展最大的风险隐患，具有极大的社会危害性，动摇了投资者的信心，妨碍了资本市场的正常发展，更损害了经济增长的能力。
    徐明说：“据2008年年报显示，上市公司非经营性资金占用现象有所抬头，主要表现为两种形式：一是有些上市公司重新出现控股股东或实际控制人非经营性占用上市公司资金的行为；二是期间占用行为有增无减，且发生金额较大。从总量上看，虽然大股东非经营性占用的情况已大幅减少，但是，2008年却有死灰复燃的迹象，尤其是一部分经营业绩较差，现金流紧张的公司，该类公司又多为*ST公司。”
    事实上，上市公司控股股东占用上市公司资金，在过去相当长一段时间内普遍存在。相当多的上市公司由控投股东作为发起人成立，控股股东将一些优质资产注入上市公司后，希望通过上市公司募集的资金为自己服务，为此将一些好端端的上市公司拖跨了。比如，曾经广受关注的三九医药、ST猴王等等，皆发生过此类现象。因此，中国证监会和沪深两交易所出台了多种规范性文件，进行长达两年时间的集中清理资金占用问题。
    不仅如此，从法律层面分析，控股股东占用上市公司资金，从民事关系上讲，属于侵权行为，控股股东侵犯了上市公司的财产权，而且这种严重的侵权行为，已经成了制约整个资本市场发展的大问题。因此，2006年6月29日发布的《刑法修正案》（六）专门增加了新罪名，即违背忠实义务损害上市公司利益罪。其中包括：上市公司无偿向其它单位提供资金、商品、服务或其它资产的；以明显不公平条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其它资产的；无正当理由放弃债权或者承担债务等损害公司利益的行为，都是触犯刑法的行为，相关责任人将受到刑法的追究。

    董事会、高管未能勤勉尽责
    徐明表示，通过对沪市864家上市公司的分析统计，在2008年内，仅有23家公司的32位独立董事提出了异议，仅占沪市上市公司总数2.66%，以及独立董事总人数的1.23%。独立董事的低异议率，一定程度上可以反映独立董事所发挥的监督功能有限。这表明，一些上市公司治理组织机构功能虚化，“三会”（即股东大会、董事会、监事会）制度的作用得不到切实发挥，董事、监事、高管怠于履行职责，内部人控制现象严重。
    有公司法专家认为，目前在一些上市公司当中，虽然按照公司法的规定，建立了股东大会、董事会及监事会制度，但是实际表现则是“形备而神不似”，掌控公司大权的仍是董事长一人。所谓公司治理，在很大程度上要看董事长如何，董事长如果无视法律规定，再好的制衡机制和制度，也难以发挥作用。
    中国人民大学法学院刘俊海教授一直强调股权文化在上市公司中的重要性。他认为强化公司治理，应当充分重视股东合法权益的保障和维护，提高信息披露质量和透明度。
    据统计，1996～2007年间，沪深两市上市公司共计发生461起信息披露违规事件，涉及未及时披露违规的有323起，达到70.1%，超过2/3。
    证券市场是高度依赖信息的市场。“所谓证券法，有一句名言，就是‘信息披露、信息披露、还是信息披露’。”清华大学法学院汤欣教授对《法人》记者强调说：“证券法的核心就是信息披露制度。上市公司信息披露的及时、全面、客观是其最为基本的义务。”
    对此，徐明认为，迟到的正义不是正义，迟到的信息是无效的信息。目前上市公司中，信息披露的及时性与公平性仍然存在较大的缺陷，而且在强制性信息披露上还存在不少较为严重的违法违规行为，造成股东、董事、监事、高管与社会公众投资者之间信息严重不对称，投资者未获得平等待遇。

    提高侵占公司财产罪的刑期
    徐明认为，解决上市公司治理中这些突出的问题，必须从制度革新、监管理念与措施更新和司法介入创新等多方面寻求突破。具体地，要强化制度约束、实现公司内部制衡。为防止控股股东滥用控制权，应分别制定控股股东的信托义务，加大侵占资产罪的刑期，强制推广股东大会网络投票制度和累积投票制度。
    为增强董事会的独立性和有效性，徐明建议董事会中的非执行董事必须超过半数，强化独立董事对内部审计和关联交易的控制，防止财务欺诈、资金占用和非公允关联交易；为限制控股股东的监事提名权，应赋予单个监事成员的独立监察权和单个监事成员起诉董事的权利，确保其对董事会和经理层的监督成效；为强化信息披露要求，应将“及时”、“公平”作为与“真实、准确、完整”并列的披露原则。
    “各有关监管部门，应当加强监管协作，加大司法介入力度。同时，应当充分发挥自律监管职能，倡导最佳的公司治理。”徐明告诉《法人》记者，“要实现迫于监管压力的‘强制性制度变迁’，转变为源自市场压力的、企业自主性的‘诱导性制度变迁’。交易所可以逐步增加示范性和可选择性的制度安排，树立一批标杆企业和标杆人物，引导上市公司符合公司治理最佳实践做法；大力推进公司治理评级工作，鼓励和规范独立的公司治理评级，设立公司治理指数和公司治理板 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录